司法實踐中，私募投資基金行爲納入刑法評價運用(yòng)最多(duō)的(de)罪名是非法吸收公衆存款罪和(hé)集資詐騙罪，本文在討(tǎo)論區(qū)别時(shí)，主要圍繞這(zhè)兩個(gè)罪名的(de)構罪要素展開。文末附有私募基金違規主要涉及的(de)八大(dà)罪名，以供了(le)解！

私募基金在監管缺位的(de)情況下(xià)飛(fēi)速發展，可(kě)能出現如下(xià)問題：

一方面，私募管理(lǐ)創新可(kě)能因無法可(kě)依，而踏入違法犯罪雷區(qū)，構成非法集資類犯罪，統稱爲私募創新型非法集資犯罪；

另一方面，某些不法分(fēn)子可(kě)能利用(yòng)私募市場(chǎng)的(de)混亂，以合法的(de)私募形式來(lái)實施非法吸收公衆存款、集資詐騙等犯罪行爲，統稱爲虛假私募型非法集資犯罪。

何爲非法集資犯罪？根據中國人(rén)民銀行《關于取締非法金融機構和(hé)非法金融業務活動中有關問題的(de)通(tōng)知》（銀發〔1999〕41号），非法集資是指單位或者個(gè)人(rén)未依照(zhào)法定程序經有關部門批準，以發行股票(piào)、債券、彩票(piào)、投資基金證券或其他(tā)債權憑證的(de)方式向社會公衆籌集資金，并承諾在一定期限内以貨币、實物(wù)及其他(tā)方式向出資人(rén)還(hái)本付息或給予回報的(de)行爲。

非法集資犯罪并非一個(gè)獨立的(de)罪名，而是指一類罪，是上述非法集資行爲納入刑法評價的(de)結果，具體涉及非法吸收公衆存款罪，集資詐騙罪，欺詐發行股票(piào)、債券罪，擅自設立金融機構罪和(hé)擅自發行股票(piào)、公司、企業債券罪等。

一、私募非法集資犯罪現狀

截至2019年6月(yuè)底，中基協已登記私募基金管理(lǐ)人(rén)24304家，已備案私募基金77722隻，管理(lǐ)基金規模13.28萬億元。私募基金管理(lǐ)人(rén)員(yuán)工總人(rén)數23.83萬人(rén)。其中，私募股權、創業投資基金管理(lǐ)人(rén)14679家，私募股權投資基金27534隻，基金規模8.17萬億元。
筆者以“私募基金”、“刑事”關鍵詞對(duì)裁判文書(shū)網進行檢索，2016年1月(yuè)1日—2019年6月(yuè)30日期間全國私募犯罪案件裁判文書(shū)共計204份，私募犯罪裁判文書(shū)樣本有以下(xià)兩個(gè)顯著特征：
1、非法集資犯罪案件占私募基金犯罪案件的(de)絕大(dà)多(duō)數。從罪名分(fēn)布情況來(lái)看，以非法吸收公衆存款罪定性的(de)171件，占比84%，以集資詐騙罪定性的(de)14件，占比7%，兩者合計達到91%，也(yě)即私募犯罪中，非法集資犯罪占比90%以上。可(kě)見，非法集資犯罪是私募犯罪的(de)主要類型。
2、非法集資犯罪案件基本發生于私募基金募集階段。
從犯罪發生階段情況看，犯罪發生于私募基金募集階段的(de)有196件，占96%；發生在運行、管理(lǐ)階段的(de)有8件，占比4%。非法集資犯罪主要發生于私募基金募集階段，部分(fēn)私募機構打著(zhe)“私募基金”的(de)幌子，實際上從事著(zhe)非法集資活動。

二、私募非法集資犯罪認定

本文私募非法集資犯罪，是指假借私募基金名義，包括具有主體資格的(de)私募管理(lǐ)機構，實施非法吸收公衆存款、集資詐騙犯罪的(de)行爲。
對(duì)204份私募犯罪案件裁判文書(shū)樣本分(fēn)析，非法吸收公衆存款、集資詐騙等非法集資犯罪是當前私募犯罪的(de)主要類型。
根據對(duì)其中185份私募非法集資犯罪案件裁判文書(shū)樣本的(de)分(fēn)析，司法機關在認定私募基金是否構成非法集資犯罪時(shí)，主要是針對(duì)主體資格、募集方式、募集手段、募集對(duì)象等方面進行實質審查，判斷該類行爲是否滿足“四性”特征。
1、非法吸收公衆存款罪我國《刑法》第176條非法吸收公衆存款罪，是指違反國家金融管理(lǐ)法律規定，向社會公衆吸收資金，擾亂金融秩序的(de)行爲，該行爲同時(shí)具備非法性、公開性、利誘性、社會性四個(gè)條件。
（1）非法性非法性是指吸收資金行爲違反了(le)國家金融管理(lǐ)法律規定。實務中，行爲人(rén)往往難以認識到自己行爲的(de)非法性，對(duì)非法性的(de)結果難以理(lǐ)解和(hé)接受。
非法性具體表現爲未經有關部門依法批準吸收資金和(hé)借用(yòng)合法經營的(de)形式吸收資金兩種。非吸犯罪非法性包括未經批準，但不限于未經批準；同時(shí)，應當注意的(de)是，對(duì)于法律已有明(míng)确禁止性規定的(de)行爲，沒有必要考慮是否批準的(de)問題。
借用(yòng)合法經營的(de)形式吸收資金的(de)具體表現形式多(duō)種多(duō)樣，實踐中應當結合《最高(gāo)人(rén)民法院關于審理(lǐ)非法集資刑事案件具體應用(yòng)法律若幹問題的(de)解釋》第2條關于非法集資行爲方式的(de)規定，根據非法集資的(de)行爲實質進行具體認定。
（2）公開性公開宣傳與否，是區(qū)分(fēn)非法集資與合法融資的(de)關鍵所在，也(yě)是判斷是否向社會公衆吸收資金的(de)重要依據。根據私募基金特有法律特征，私募基金募集方式爲非公開募集。如采取公開宣傳方式募集資金，具備非法集資的(de)“公開性”特征。
私募基金可(kě)以公開宣傳的(de)内容僅包括以下(xià)六項：私募基金管理(lǐ)人(rén)的(de)品牌、發展戰略、投資策略、管理(lǐ)團隊、高(gāo)管信息以及協會公示的(de)、已備案私募基金的(de)基本信息。
（3）社會性私募基金是向合格投資者推介募集資金。單隻基金的(de)合格投資者人(rén)數不得(de)超過法律規定的(de)人(rén)數，其中有限責任公司型基金及有限合夥型基金不得(de)超過50人(rén)，其他(tā)基金不得(de)超過200人(rén)。
投資者轉讓基金份額的(de)，受讓人(rén)爲合格投資者，基金份額受讓後投資者人(rén)數仍不能突破上述規定的(de)人(rén)數上限。
未在基金業協會備案的(de)合夥企業、契約型等非法人(rén)形式投資者，需要穿透計算(suàn)其人(rén)數，穿透核實合格投資者标準。以拆分(fēn)、代持等方式，或單一融資項目通(tōng)過加盟連鎖、成立多(duō)個(gè)合夥企業等方式，變相突破投資者人(rén)數限制的(de)，應認定爲具有“社會性”。
（4）利誘性私募基金不得(de)向投資者直接或間接承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。私下(xià)口頭承諾固定收益，或簽訂回購(gòu)協議(yì)、擔保協議(yì)、承諾函，宣傳“預期收益”、“預測投資業績”，或投資項目未産生收益就在支付投資人(rén)報酬的(de)，均屬于承諾收益。
在以上“四性”特征中，“非法性”是非法吸收公衆存款罪的(de)本質特征；“公開性”相對(duì)于秘密性而言，強調外在特征；“利誘性”側重于經濟特征；“社會性”則強調對(duì)公衆投資者利益的(de)保護。

案例：非法吸收公衆存款罪

案例：上海天蔓投資管理(lǐ)有限公司、朱琦等非法吸收公衆存款案（案号：（2017）滬01刑終1793号）2012年4月(yuè)，被告人(rén)朱琦決定由被告單位上海天蔓投資管理(lǐ)有限公司（下(xià)稱上海天蔓公司）自行設計發售私募基金，并指派市場(chǎng)部經理(lǐ)被告人(rén)孫維晔、市場(chǎng)部專員(yuán)被告人(rén)郭晶等人(rén)負責操作。截止2014年11月(yuè)間，被告單位上海天蔓公司以A中心、B管理(lǐ)中心、C管理(lǐ)中心爲募集主體，對(duì)外發售“上海市保障房(fáng)項目建設基金”、“上海市闵行大(dà)型居住區(qū)動遷安置房(fáng)項目建設基金”，并以固定高(gāo)額回報爲誘，對(duì)外招攬不特定投資人(rén)認購(gòu)上述有限合夥企業份額。涉及投資人(rén)650餘人(rén)，募集資金共計13.59億餘元。截止案發，尚有290餘人(rén)未完全兌付，共計6.04億餘元。一審法院對(duì)被告單位上海天蔓公司犯非法吸收公衆存款罪，判處罰金人(rén)民币七百萬元；被告人(rén)朱琦犯非法吸收公衆存款罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人(rén)民币四十萬元；被告人(rén)孫維晔犯非法吸收公衆存款罪，判處有期徒刑六年六個(gè)月(yuè)，并處罰金人(rén)民币三十萬元。被告人(rén)不服一審判決，提起上訴。
二審法院認爲，第一，私募基金應備案登記，私募基金管理(lǐ)人(rén)必須履行登記備案基金信息的(de)義務，包括基金的(de)名稱、成立時(shí)間、投資領域等，同時(shí)對(duì)于投資人(rén)應披露投資對(duì)象、資産負債、收益分(fēn)配等重要信息，不得(de)隐瞞或提供虛假信息。在案證據表明(míng)，本案中所涉基金未進行相關的(de)備案登記，且上訴人(rén)朱琦控制、支配資金的(de)去向，根本沒有向投資人(rén)披露所募集資金的(de)真正去向；合夥企業股東方面也(yě)僅有C管理(lǐ)中心的(de)部分(fēn)人(rén)員(yuán)進行過工商變更登記。上海天蔓公司等涉案相關公司沒有存款業務的(de)經營權，其相應的(de)融資行爲也(yě)未依法履行相關融資法律程序，明(míng)顯具有非法性特征。
第二，上訴人(rén)朱琦等人(rén)爲了(le)規避合夥制基金的(de)人(rén)數限制，成立多(duō)家有限合夥企業吸收資金，即使從表面上看有的(de)合夥企業人(rén)數沒有突破50人(rén)的(de)人(rén)數限制，但實際吸收資金總的(de)人(rén)數已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過人(rén)數上限。
第三，上訴人(rén)承諾在一定期限内給予投資人(rén)固定的(de)回報，并向投資人(rén)承諾返本付息，且約定的(de)回報遠(yuǎn)高(gāo)于正常的(de)存儲或理(lǐ)财産品的(de)收益，符合利誘性特征。
第四，投資人(rén)大(dà)多(duō)通(tōng)過“口口相傳”的(de)方式知曉上海天蔓公司吸收資金的(de)信息而前來(lái)投資，這(zhè)種口頭宣傳的(de)方式事實上在不特定人(rén)群中構成非法吸存信息的(de)發散性傳遞，符合非法吸收資金的(de)公開性特征。
在171件私募非法吸收公衆存款犯罪案件裁判文書(shū)中，本案具有代表性，審理(lǐ)法院針對(duì)非法性，從形式和(hé)實質兩個(gè)方面進行了(le)論證，一是主體未登記備案，二是開展的(de)存款業務沒有經營權，未履行融資法律程序。但沒有指明(míng)在募集方式、募集對(duì)象方面的(de)非法性。
2、集資詐騙罪     
刑法第192條集資詐騙罪，是指以非法占有爲目的(de)，使用(yòng)詐騙方法非法集資，數額較大(dà)的(de)行爲。非法占有目的(de)是成立集資詐騙罪的(de)法定要件，是區(qū)分(fēn)集資詐騙罪與其他(tā)非法集資犯罪的(de)關鍵所在，同時(shí)又是集資詐騙罪司法認定中的(de)難點。針對(duì)私募集資詐騙犯罪的(de)認定，司法機關往往是判斷行爲是否具有非法吸收公衆存款的(de)“四性”，再考察行爲人(rén)主觀上是否具有非法占有的(de)目的(de)。根據《關于審理(lǐ)非法集資刑事案件具體應用(yòng)法律若幹問題的(de)解釋》（法釋[2010]18号）第四條，使用(yòng)詐騙方法非法集資，具有下(xià)列情形之一的(de)，可(kě)以認定爲“以非法占有爲目的(de)”：
      （1）集資後不用(yòng)于生産經營活動或者用(yòng)于生産經營活動與籌集資金規模明(míng)顯不成比例，緻使集資款不能返還(hái)的(de)；
　　（2）肆意揮霍集資款，緻使集資款不能返還(hái)的(de)；
　　（3）攜帶集資款逃匿的(de)；
　　（4）将集資款用(yòng)于違法犯罪活動的(de)；
　　（5）抽逃、轉移資金、隐匿财産，逃避返還(hái)資金的(de)；
　　（6）隐匿、銷毀賬目，或者搞假破産、假倒閉，逃避返還(hái)資金的(de)；
　　（7）拒不交代資金去向，逃避返還(hái)資金的(de)；
　　（8）其他(tā)可(kě)以認定非法占有目的(de)的(de)情形。
現實中，行爲人(rén)通(tōng)常通(tōng)過虛設項目、虛假增信等詐騙方法實施集資詐騙犯罪。

案例：集資詐騙案

案例：秦廣旭等集資詐騙案 （案号：（2018）京刑終227号）
被告人(rén)秦廣旭于2014年6月(yuè)至2016年12月(yuè)間，作爲中企融澤（北(běi)京）投資管理(lǐ)有限公司（下(xià)稱中企融澤公司）法定代表人(rén)及實際控制人(rén)，虛構部分(fēn)投資項目，指使被告人(rén)羅媚等業務人(rén)員(yuán)對(duì)外宣傳投資項目和(hé)理(lǐ)财産品，并承諾在固定期限内返本付息，向張某、王某等11名被害人(rén)非法集資人(rén)民币1000萬餘元，所集資金僅少量用(yòng)于項目，大(dà)部分(fēn)用(yòng)于支付中企融澤公司房(fáng)租、業務人(rén)員(yuán)提成以及向部分(fēn)投資人(rén)返還(hái)本息等用(yòng)途，截至案發，尚有人(rén)民币近900萬元未予歸還(hái)。一審法院判處被告人(rén)秦廣旭犯集資詐騙罪，判處有期徒刑十三年，罰金人(rén)民币三十萬元。被告人(rén)秦廣旭不服一審判決，提起上訴。
二審法院認爲，秦廣旭是中企融澤公司的(de)法定代表人(rén)、實際控制人(rén)，其決定非法集資方式，積極實施違法犯罪活動，虛構投資項目，用(yòng)于生産經營活動的(de)集資款數額與籌集的(de)資金規模明(míng)顯不成比例，最終導緻集資款不能返還(hái)，證明(míng)其具有非法占有集資款的(de)主觀故意。

三、私募非法集資犯罪審查判斷路徑

私募非法集資犯罪，主要表現形式有“僞私募”，或借私募基金名義從事非法集資活動，在紛紛複雜(zá)的(de)行爲中，如何準确審查判斷私募非法集資犯罪，筆者認爲可(kě)以依據以下(xià)路徑(三個(gè)方面10項内容)進行。
（一）主體方面審查私募的(de)主體方面，主要涉及非法集資的(de)非法性判斷。
1、基金管理(lǐ)人(rén)，是否登記。2、基金産品，是否備案。私募基金募集完畢後，基金管理(lǐ)人(rén)有無在基金業協會備案，是否存在“募多(duō)備少”（發行多(duō)個(gè)産品隻備案少量産品）的(de)情況。
私募基金登記備案的(de)法律屬性不是行政許可(kě)，登記備案不等于“免死牌”，但未經管理(lǐ)人(rén)登記、産品備案手續的(de)私募基金，從形式上便不符合監管要求，觸及非法集資的(de)風險無疑會更高(gāo)。而且未登記備案，也(yě)體現出管理(lǐ)人(rén)的(de)資質或産品的(de)投向可(kě)能并不能通(tōng)過中基協的(de)審核，本身就存在極大(dà)的(de)不合規性。3、從業人(rén)員(yuán)，是否具備基金從業資格。
（二）募集方面審查私募募集方面，主要涉及非法集資犯罪的(de)公開性、社會性、利誘性，以及非法性的(de)判斷。
4、募集方式，是否爲非公開。未經特定對(duì)象确定程序，募集機構不得(de)向任何人(rén)宣傳推介私募基金産品。
5、募集對(duì)象，是否爲合格投資者。在私募基金募集過程中，通(tōng)過各種方式規避監管限制，向非合格投資人(rén)之外的(de)個(gè)人(rén)募集是私募基金募集中的(de)常見現象。爲了(le)能夠包裝成一個(gè)合格的(de)投資人(rén)，多(duō)個(gè)投資人(rén)由一個(gè)投資人(rén)代持成爲了(le)行業的(de)“潛規則”。
6、募集人(rén)數，是否超過規定數量。
7、投資收益，是否承諾保本保收益。募集過程中，如承諾保本保收益，顯然具備利誘性特征。另外，審查時(shí)需注意變相承諾收益的(de)情況，如2018年1月(yuè)，江蘇證監局向江蘇省公安廳發送《關于移送江蘇興佳利業股權投資基金管理(lǐ)有限公司涉嫌非法集資線索的(de)函》，興佳利業當初宣傳“投資人(rén)最多(duō)虧損本金10%”，最終投資者賬戶總金額剩下(xià)不到10%，該情形被認定爲變相承諾收益。
（三）運作方面審查私募運作方面，主要涉及是否存在非法占有目的(de)的(de)判斷。
8、投資項目是否真實。審查有無虛構投資項目的(de)情況。9、資金是否依法托管。私募募集到的(de)資金應進入固定的(de)募集賬戶，資金應依照(zhào)《證券投資基金法》的(de)規定以及基金合同/合夥協議(yì)/公司章(zhāng)程的(de)約定進行托管。10、資金是否依約使用(yòng)。基金應當按約定使用(yòng)，做(zuò)到不混同、不挪用(yòng)、不侵占，确保“專款專用(yòng)專管”。審查有無設立資金池，募集的(de)資金有無大(dà)于備案注冊的(de)金額，有無基金産品未進行實際投資或者投資于非标資産，以後期投資者的(de)投資資金兌付前期投資者本金和(hé)收益的(de)情況。
如私募具有公開性、社會性、利誘性等三性之一的(de)，也(yě)必然具有非法性。這(zhè)是私募特有法律屬性所決定的(de)。
另外，在審查判斷時(shí)，還(hái)需要注意的(de)是，私募機構營業執照(zhào)經營範圍有無包含投資管理(lǐ)（私募），基金股東（合夥人(rén)）有無工商登記。根據《合夥企業法》規定，有限合夥企業登記事項中應載明(míng)有限合夥人(rén)的(de)姓名或者名稱及認繳的(de)出資數額；《公司法》對(duì)股東姓名或者名稱及認繳的(de)出資數額也(yě)同樣做(zuò)了(le)規定。
私募非法集資犯罪手段雖然各異，但均跳不出未登記備案、公開宣傳、承諾保本保收益、向不合格投資者募集資金等情形。司法實務中，應結合私募基金的(de)法律屬性，加以審查判斷。