《全國法院民商事審判工作會議(yì)紀要》（法〔2019〕254号，以下(xià)簡稱“《九民紀要》”）發布後，信托公司對(duì)《九民紀要》提到的(de)第三方差額補足、代爲履行到期回購(gòu)義務、流動性支持這(zhè)三大(dà)增信措施效力及适用(yòng)的(de)相關事宜，十分(fēn)關注。筆者站在金融律師角度，拟對(duì)此作一簡要分(fēn)析，供信托公司及其他(tā)資管行業人(rén)員(yuán)在項目實操中參考。

一、問題的(de)提出

《全國法院民商事審判工作會議(yì)紀要》（法〔2019〕254号，以下(xià)簡稱“《九民紀要》”）第91條的(de)規定，“信托合同之外的(de)當事人(rén)提供第三方差額補足、代爲履行到期回購(gòu)義務、流動性支持等類似承諾文件作爲增信措施，其内容符合法律關于保證的(de)規定的(de)，人(rén)民法院應當認定當事人(rén)之間成立保證合同關系。其内容不符合法律關于保證的(de)規定的(de)，依據承諾文件的(de)具體内容确定相應的(de)權利義務關系，并根據案件事實情況确定相應的(de)民事責任”。

在實務中，三大(dà)增信措施可(kě)能發生在産品端，也(yě)可(kě)能發生在資産端。例如第三方差額補足發生在産品端時(shí)可(kě)以表現爲第三人(rén)對(duì)次級受益人(rén)向優先級受益人(rén)的(de)差額提供補足；發生在資産端時(shí)表現爲第三人(rén)對(duì)債務人(rén)的(de)差額提供補足承諾。代爲履行回購(gòu)義務發生在資産端時(shí)可(kě)以表現爲第三方對(duì)特定資産收益權的(de)回購(gòu)承諾，但也(yě)有發生在産品端的(de)情形，例如，第三人(rén)對(duì)優先級信托受益權的(de)回購(gòu)承諾。

由此，在信托實務中，人(rén)們在做(zuò)“選擇題”的(de)時(shí)候，經常面臨兩個(gè)的(de)問題：

（1）信托合同之外的(de)第三方提供差額補足、代爲履行到期回購(gòu)義務、流動性支持三大(dà)增信方式在信托業務适用(yòng)中，增信效力效果上是否一樣，是否有強弱優劣之别？

（2）第三方差額補足、代爲履行到期回購(gòu)義務、流動性支持三大(dà)增信文件的(de)條款設計過程中應該注意哪些事項，以保護受益人(rén)的(de)最大(dà)利益？

二、三大(dà)增信措施增信效力效果比較分(fēn)析

三大(dà)增信措施的(de)效力比較涉及兩個(gè)層面，一是法律關系的(de)性質；二是法律效力。

 根據《全國法院民商事審判工作會議(yì)紀要》（法〔2019〕254号，以下(xià)簡稱“《九民紀要》”）第91條的(de)規定，其類型化(huà)分(fēn)析是根據實際約定内容爲基本依據，增信文件的(de)内容符合法律關于保證的(de)規定的(de)，當事人(rén)之間成立保證合同關系；其内容不符合法律關于保證的(de)規定的(de)，依據承諾文件的(de)具體内容确定相應的(de)權利義務關系，并根據案件事實情況确定相應的(de)民事責任。據此，筆者認爲增信措施的(de)法律性質及當事人(rén)之間的(de)權利義務應當依據增信文件内容的(de)具體約定确定，換言之，不同的(de)增信措施可(kě)能構成保證擔保、債務加入或其他(tā)權利義務關系。

1、關于增信措施的(de)法律關系

根據《九民紀要》第91條規定的(de)内容，就各類增信措施是否構成保證擔保，或構成其他(tā)具有擔保功能的(de)法律關系，筆者分(fēn)析如下(xià)：

1、增信措施是否構成保證擔保

根據《中華人(rén)民共和(hé)國擔保法》（以下(xià)簡稱“《擔保法》”）第六條規定，“本法所稱保證，是指保證人(rén)和(hé)債權人(rén)約定，當債務人(rén)不履行債務時(shí)，保證人(rén)按照(zhào)約定履行債務或者承擔責任的(de)行爲”。據此，《擔保法》項下(xià)的(de)保證，是指保證人(rén)在債務人(rén)不履行債務時(shí)代爲償還(hái)債務的(de)行爲。

增信措施通(tōng)常均具有擔保的(de)功能，就增信措施是否符合《擔保法》項下(xià)保證的(de)法律構成要件，分(fēn)析如下(xià)：

（1）增信行爲是否具有從屬性

根據《擔保法》第五條規定，“擔保合同是主合同的(de)從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的(de)，按照(zhào)約定”。根據《擔保法》第十五條規定，“保證合同應當包括以下(xià)内容：（一）被保證的(de)主債權種類、數額；……”據此，擔保責任具有從屬性，保證合同不能獨立于主合同而存在，即保證行爲成立的(de)前提是存在有效的(de)主合同與确定的(de)主債權。

就增信措施而言，并非一定存在明(míng)确的(de)主合同與主債權，如不存在明(míng)确的(de)主合同與主債權或增信措施并非針對(duì)特定主債權作出，則該增信措施不構成擔保。

（2）提供增信的(de)主體是否具有代爲清償的(de)意思表示

保證人(rén)應當有明(míng)确的(de)爲債務人(rén)代爲清償債務的(de)意思表示。根據相關判例，最高(gāo)人(rén)民法院認爲：對(duì)于《承諾函》是否能構成擔保應根據内容來(lái)認定，如果與借貸合同無關的(de)第三人(rén)向債權人(rén)出具《承諾函》，但内容并無明(míng)确的(de)承擔保證責任或代爲還(hái)款的(de)意思表示，則不構成我國《擔保法》意義上的(de)保證。

就增信措施而言，當事人(rén)是否具有代爲清償的(de)擔保的(de)意思表示，需結合個(gè)案的(de)具體情況進行認定。

（3）增信文件是否具有保證合同的(de)相關形式要件

根據《擔保法》第十五條規定，“保證合同應當包括以下(xià)内容：（一）被保證的(de)主債權種類、數額；（二）債務人(rén)履行債務的(de)期限；（三）保證的(de)方式；（四）保證擔保的(de)範圍；（五）保證的(de)期間；（六）雙方認爲需要約定的(de)其他(tā)事項”。

就增信措施而言，可(kě)通(tōng)過比對(duì)增信文件具體條款與《擔保法》對(duì)保證合同内容要求的(de)規定，以判斷增信文件形式上是否構成保證合同。

綜上，筆者認爲，增信措施是否構成《擔保法》項下(xià)的(de)保證，需結合行爲從屬性、當事人(rén)意思表示以及增信文件的(de)具體約定進行綜合判斷。

2、增信措施是否構成其他(tā)法律關系

增信措施實質上不能同時(shí)符合前文所述的(de)擔保的(de)法律構成要件，不構成《擔保法》項下(xià)的(de)保證時(shí)，通(tōng)常構成債務加入或獨立支付承諾。

（1）債務加入

根據《江蘇省高(gāo)級人(rén)民法院關于适用(yòng)<中华人民共和国合同法>若幹問題的(de)討(tǎo)論紀要（一）》第十七條規定，“債務加入是指第三人(rén)與債權人(rén)、債務人(rén)達成三方協議(yì)或第三人(rén)與債權人(rén)達成雙方協議(yì)或第三人(rén)向債權人(rén)單方承諾由第三人(rén)履行債務人(rén)的(de)債務，但同時(shí)不免除債務人(rén)履行義務的(de)債務承擔方式”。據此，債務加入是指第三人(rén)作爲主債務人(rén)之一加入債權人(rén)與原債務人(rén)之間的(de)債權債務關系的(de)法律行爲。

根據相關判例，最高(gāo)人(rén)民法院認爲：第三人(rén)向債權人(rén)表明(míng)債務加入的(de)意思後，即使債權人(rén)未明(míng)确表示同意，但隻要其未明(míng)确表示反對(duì)或未以行爲表示反對(duì)，仍應當認定爲債務加入成立，債權人(rén)可(kě)以依照(zhào)債務加入關系向該第三人(rén)主張權利。據此，債務加入是通(tōng)過合同或單方承諾加入現有債務的(de)行爲。

此外，民法典草(cǎo)案對(duì)債務加入也(yě)有規定，從中預見立法和(hé)司法的(de)支持态度。

綜上，在債權人(rén)與原債務人(rén)之間存在确定債務的(de)前提下(xià)，提供增信的(de)主體在向債務人(rén)作出由其履行債務人(rén)債務的(de)意思表示，且不免除債務人(rén)義務的(de)，可(kě)能會被認定爲有效的(de)債務加入，由原債務人(rén)與提供增信的(de)主體共同承擔債務。

（2）獨立支付承諾／其他(tā)權利義務關系

在債權人(rén)與原債務人(rén)之間不存在确定債務或主債務，或增信提供主體無擔保或債務加入的(de)意思表示時(shí)，此情形下(xià)的(de)增信措施可(kě)能構成如下(xià)法律關系：

在增信措施由第三方向債權人(rén)獨立作出時(shí)，根據相關判例，最高(gāo)人(rén)民法院認爲：《承諾函》是一方作出的(de)單方意思表示，自意思表示到達對(duì)方時(shí)起生效。據此，該增信措施可(kě)能構成獨立支付承諾，自意思表示到達對(duì)方時(shí)起生效。

在增信措施由第三方與債權人(rén)達成合意後作出時(shí)，根據相關案例，北(běi)京市第三中級人(rén)民法院認爲：從保證的(de)法律構成要件而言，該案所涉《差額補足協議(yì)》并沒有對(duì)應的(de)主債務，不符合擔保法關于保證的(de)規定，不屬于保證合同。從該《差額補足協議(yì)》的(de)内容來(lái)看，其僅系被告在特定情況下(xià)對(duì)原告做(zuò)出直接補償的(de)承諾，應爲獨立合同，屬于《合同法》項下(xià)規定的(de)無名合同。據此，增信文件可(kě)能構成無名合同，合同當事人(rén)的(de)權利義務依據合同的(de)約定确定，不過該等觀點在學術以及司法實踐中尚存争議(yì)。見最高(gāo)人(rén)民法院關于廣東達寶物(wù)業管理(lǐ)有限公司與廣東中岱企業集團有限公司、廣東中岱電訊産業有限公司、廣州市中珊實業有限公司股權轉讓合作糾紛案（2010）民提字第153号民事判決書(shū)。民法典合同編草(cǎo)案（二審稿）第344條。見最高(gāo)人(rén)民法院關于李芃、劉彩玲合同糾紛案(2018)最高(gāo)法民終127号民事判決書(shū)。

三大(dà)增信中的(de)流動性支持，還(hái)可(kě)能構成墊款關系或者保證金質押關系，例如，第三人(rén)在約定條件下(xià)将差額資金（流動性支持資金）支付至信托賬戶，但并不獲得(de)信托單位且在信托單位淨值升至約定的(de)價格時(shí)可(kě)優先取回該資金；有的(de)還(hái)約定，在達到預設的(de)預警線時(shí)，應将流動性支持資金存入特定保證金賬戶，此時(shí)可(kě)能構成保證金質押關系。

2、關于增信措施的(de)法律效力

根據《中華人(rén)民共和(hé)國民法總則》的(de)相關規定，具備民事行爲能力的(de)當事人(rén)，依據真實的(de)意思表示提供增信，該行爲不違反法律、行政法規的(de)強制性規定，不違背公序良俗的(de)，自該行爲成立之時(shí)起對(duì)當事人(rén)具有法律約束力。

根據《中華人(rén)民共和(hé)國合同法》（以下(xià)簡稱“《合同法》”）第一百一十九條規定，“依法成立的(de)合同，對(duì)當事人(rén)具有法律約束力”。根據《九民紀要》第66條規定，“【擔保關系的(de)認定】當事人(rén)訂立的(de)具有擔保功能的(de)合同，不存在法定無效情形的(de)，應當認定有效。雖然合同約定的(de)權利義務關系不屬于物(wù)權法規定的(de)典型擔保類型，但是其擔保功能應予肯定”。《九民紀要》第23條規定，“【債務加入準用(yòng)擔保規則】法定代表人(rén)以公司名義與債務人(rén)約定加入債務并通(tōng)知債權人(rén)或者向債權人(rén)表示願意加入債務，該約定的(de)效力問題，參照(zhào)本紀要關于公司爲他(tā)人(rén)提供擔保的(de)有關規則處理(lǐ)。

據此，增信文件依據其約定的(de)民事權利義務關系，可(kě)分(fēn)爲擔保合同和(hé)其他(tā)不屬于典型擔保類型的(de)、具有擔保功能的(de)合同，結合民事行爲效力的(de)認定規則，如不存在法定無效情形的(de)，均應當認定有效，對(duì)當事人(rén)具有法律約束力。這(zhè)裏的(de)法定無效情形，在金融領域，主要涉及的(de)是合同法第52條第4項關于損害社會公共利益和(hé)民法總則關于公序民俗之公序的(de)違反，即違反金融監管法規範所保護的(de)金融秩序，包括宏觀審慎監管及微觀審慎監管秩序。見北(běi)京市第三中級人(rén)民法院關于上海懶财資産管理(lǐ)有限公司與深圳市中恒彙志投資有限公司等合同糾紛案(2017)京03民初243号民事判決書(shū)。《中華人(rén)民共和(hé)國民法總則》第一百四十三條規定：具備下(xià)列條件的(de)民事法律行爲有效：（一）行爲人(rén)具有相應的(de)民事行爲能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律、行政法規的(de)強制性規定，不違背公序良俗。第一百三十六條規定：民事法律行爲自成立時(shí)生效，但是法律另有規定或者當事人(rén)另有約定的(de)除外。行爲人(rén)非依法律規定或者未經對(duì)方同意，不得(de)擅自變更或者解除民事法律行爲。《合同法》第五十二條規定：有下(xià)列情形之一的(de)，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的(de)手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通(tōng)，損害國家、集體或者第三人(rén)利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的(de)；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的(de)強制性規定。

《九民紀要》第31條規定：【違反規章(zhāng)的(de)合同效力】違反規章(zhāng)一般情況下(xià)不影(yǐng)響合同效力，但該規章(zhāng)的(de)内容涉及金融安全、市場(chǎng)秩序、國家宏觀政策等公序良俗的(de)，應當認定合同無效。

綜上，增信措施及增信文件的(de)法律效力，應當依據行爲人(rén)的(de)民事行爲能力、意思表示及具體内容、是否違反金融監管秩序等綜合認定。

一般來(lái)說，選擇何種增信措施取決于若幹商務條件，取決于各方協商的(de)結果，并非信托公司一方所能左右。如果信托公司可(kě)以主導選擇，那麽，其法律思維導圖爲：

第一、優先選擇在資産端進行增信。資産端增信措施基本爲純粹的(de)民商事安排，而且主合同是貸款、股權、資産轉讓等商事交易關系，屬于意思自治更加充分(fēn)的(de)領域。而産品端的(de)增信則受到的(de)制約比較多(duō)，尤其是資管産品屬于金融機構的(de)表外業務不得(de)保本保收益、不得(de)剛性兌付、不得(de)違規嵌套、不得(de)監管套利等等監管的(de)紅線較多(duō)，而且還(hái)有實質重于形式、穿透式監管，其合規性、合法性不好把控。違反金融監管法規的(de)強制性規定也(yě)可(kě)能同時(shí)在合同法上違反公共利益而導緻合同無效與行爲違規的(de)雙重否定局面。

第二、如果在産品端選擇增信，則應該避開已經明(míng)确的(de)監管紅線和(hé)司法紅線，例如，金融機構不得(de)給産品保本保收益。

第三、在選擇三大(dà)增信措施時(shí)，應遵從真實意思表示和(hé)外觀形式相一緻的(de)原則、從嚴執行内部決策程序的(de)原則，凡是能構體現保證關系的(de)應體現保證關系，不能體現保證關系的(de)體現爲債務加入或者獨立承諾。

第四、選擇哪一種方式，則應考慮市場(chǎng)慣例的(de)操作方式，著(zhe)重于該方式的(de)可(kě)操作性。在性質、效力、合規較爲确定的(de)前提下(xià)，應該從細處著(zhe)眼，著(zhe)力于主交易關系和(hé)增級關系的(de)勾稽關系，把操作細節逐一落實到增信文件的(de)表述上。

三、三大(dà)增信文件條款設計時(shí)的(de)注意事項

增信措施的(de)多(duō)樣性爲當事人(rén)提供了(le)選擇的(de)機會，但同時(shí)也(yě)意味著(zhe)風險呈現發散狀态。

如前所述，增信文件依據其約定的(de)民事權利義務關系，可(kě)分(fēn)爲擔保合同和(hé)其他(tā)不屬于典型擔保類型的(de)、具有擔保功能的(de)合同，由于各自合同的(de)法律關系不同，在出現争議(yì)時(shí)，其審判依據不同、各方抗辯點不同、各方的(de)權利義務也(yě)不同。增信文件文本需注意的(de)具體事項如下(xià)：

1、明(míng)确的(de)意思表示
文義優先原則是民商活動中基本的(de)原則。根據相關判例，最高(gāo)人(rén)民法院認爲：判斷一個(gè)行爲究竟是保證，還(hái)是并存的(de)債務承擔，應根據具體情況确定，如承擔人(rén)承擔債務的(de)意思表示中有較爲明(míng)顯的(de)保證含義，可(kě)以認定爲保證。但是，具體哪些内容足以認定第三人(rén)有擔保的(de)意思表示，實務中尚無明(míng)确定論，通(tōng)常由人(rén)民法院在個(gè)案中結合交易背景進行認定。

見最高(gāo)人(rén)民法院關于信達公司石家莊辦事處與中阿公司等借款擔保合同糾紛案（2005）民二終字第200号民事判決書(shū)。

筆者建議(yì)在增信文件中對(duì)增信措施提供方的(de)意思表示予以明(míng)确，防止因意思表示不真實或不一緻産生效力瑕疵或導緻糾紛。

2、明(míng)确的(de)形式要件

根據《擔保法》第十五條規定，“保證合同應當包括以下(xià)内容：（一）被保證的(de)主債權種類、數額；（二）債務人(rén)履行債務的(de)期限；（三）保證的(de)方式；（四）保證擔保的(de)範圍；（五）保證的(de)期間；（六）雙方認爲需要約定的(de)其他(tā)事項。保證合同不完全具備前款規定内容的(de)，可(kě)以補正”。

筆者建議(yì)在增信文件中對(duì)各方的(de)權利義務性質、保障範圍、支付條件及期限、支付條款（時(shí)間、頻(pín)率、金額、方式、賬戶）、内部程序、違約責任、與其他(tā)擔保的(de)關系等進行準确描述。

3、約定條款文義中應當對(duì)于義務履行順位、履行義務的(de)前提條件等予以準确表述

由于擔保和(hé)債務加入之間的(de)本質差異在于保證具有從屬性，債務加入則具有相當程序的(de)獨立性，因此在履行的(de)順位方面，一般保證具有補充性特點，而債務加入并不具有補充性。因此，對(duì)于義務履行順位、履行義務的(de)前提條件等予以準确表述，在項目實施前就相關增信措施的(de)法律性質進行判斷并完善各方内外部程序，能夠有效保障債權人(rén)利益。例如，應對(duì)第三人(rén)的(de)有效章(zhāng)程進行仔細研讀，判斷是否具有限制條款，對(duì)于第三人(rén)與融資人(rén)的(de)關系如屬于關聯交易，尤其應十分(fēn)慎重。

4、規範的(de)内部審批程序

如前所述，盡管人(rén)民法院對(duì)于債務加入等予以支持态度，但由于債務加入具有無對(duì)價的(de)特點，可(kě)能對(duì)債務加入人(rén)的(de)債權人(rén)造成損害，觸發債權人(rén)的(de)撤銷權。根據《九民紀要》第23條規定，“【債務加入準用(yòng)擔保規則】法定代表人(rén)以公司名義與債務人(rén)約定加入債務并通(tōng)知債權人(rén)或者向債權人(rén)表示願意加入債務，該約定的(de)效力問題，參照(zhào)本紀要關于公司爲他(tā)人(rén)提供擔保的(de)有關規則處理(lǐ)。”筆者建議(yì)，對(duì)于性質稍微含混的(de)增信措施的(de)内部程序，從嚴對(duì)待，信托公司可(kě)要求第三人(rén)按照(zhào)其擔保審批流程履行内部審批程序。在極其特殊的(de)情況下(xià)，以流動性支持等名義來(lái)規避擔保的(de)内部程序規定，應對(duì)此十分(fēn)小心，避免因内部程序缺失危機增信文件的(de)效力，或者因侵害其他(tā)債權人(rén)或者不特定利益相關人(rén)例如公衆股東利益而宣布無效、被撤銷。

5、其他(tā)重要環節

對(duì)于上市公司、國有企業、外資企業、外國人(rén)提供第三人(rén)增信時(shí)，涉及證券法、國資管理(lǐ)制度、外商投資法律制度、外彙管制等，應特别注意相關審批、登記、備案、公告等事宜。例如，對(duì)外國人(rén)提供的(de)增信，必要時(shí)，由當地律師出具法律意見書(shū)，作爲受托人(rén)決策之參考。