本文探討(tǎo)的(de)是個(gè)别私募基金産品備案根據中國證券投資基金業協會（下(xià)稱：“基金業協會”）反饋需提交法律意見書(shū)的(de)問題而不是私募基金管理(lǐ)人(rén)備案必須出具法律意見書(shū)的(de)情形。近期，一些客戶向北(běi)京藍評律師事務所反映，私募基金産品備案接到協會反饋，要求出具法律意見書(shū)，就備案産品募集、管理(lǐ)、運作、交易的(de)合法合規性出具法律意見書(shū)。

根據2013年6月(yuè)修訂的(de)《證券投資基金法》和(hé)中央編辦對(duì)證監會的(de)授權，以及2013年底證監會對(duì)基金業協會的(de)授權，自2014年2月(yuè)7日開始，基金業協會正式開始辦理(lǐ)私募基金管理(lǐ)人(rén)登記和(hé)私募基金産品備案。但2014年2月(yuè)7日前，根據2011年1月(yuè)31日發改辦财金[2011]253号《國家發展改革委辦公廳關于進一步規範試點地區(qū)股權投資企業發展和(hé)備案管理(lǐ)工作的(de)通(tōng)知》（下(xià)稱：“《發改委私募備案通(tōng)知》”）第五條規定，“凡在試點地區(qū)工商行政管理(lǐ)部門登記的(de)主要從事非公開交易企業股權投資業務的(de)股權投資企業，以及以股權投資企業爲投資對(duì)象的(de)股權投資企業”，應當申請到發展改革委備案并接受備案管理(lǐ)。因此2014年2月(yuè)7日前，現在稱謂上的(de)“私募基金管理(lǐ)人(rén)登記備案”或“私募基金産品備案”，歸屬于國家及地方發改委管理(lǐ)。

《發改委私募備案通(tōng)知》第五條第五款規定：“股權投資企業申請備案，應當提交下(xià)列文件和(hé)材料：（1）股權投資企業備案申請書(shū)。（2）股權投資企業營業執照(zhào)複印件。（3）股權投資企業資本招募說明(míng)書(shū)。（4）股權投資企業公司章(zhāng)程或者合夥協議(yì)。（5）所有投資者簽署的(de)資本認繳承諾書(shū)。（6）驗資機構關于所有投資者實際出資的(de)驗資報告。（7）發起人(rén)關于股權投資企業資本募集是否合法合規的(de)情況說明(míng)書(shū)。（8）股權投資企業高(gāo)級管理(lǐ)人(rén)員(yuán)的(de)簡曆證明(míng)材料。（9）律師事務所出具的(de)備案所涉文件與材料的(de)法律意見書(shū)。股權投資企業采取委托管理(lǐ)的(de)，還(hái)應當提交股權投資企業與受托管理(lǐ)機構簽訂的(de)受托管理(lǐ)協議(yì)。委托托管機構托管資産的(de)，還(hái)應當提交委托托管協議(yì)。”根據本條規定，發改委監管時(shí)代，是将私募基金管理(lǐ)人(rén)備案與私募基金産品備案合二爲一的(de)，不同于今天基金業協會監管時(shí)代分(fēn)别備案的(de)監管模式。也(yě)就是說，發改委監管時(shí)代，私募基金産品備案是需要出具法律意見書(shū)的(de)。截止目前，基金業協會在2016年2月(yuè)5日發布并實施的(de)《關于進一步規範私募基金管理(lǐ)人(rén)登記若幹事項的(de)公告》（中基協發〔2016〕4号） 中明(míng)确規定，私募基金管理(lǐ)人(rén)登記需要出具法律意見書(shū)，但并有任何文件規定，私募基金産品備案需出具法律意見書(shū)。那麽，基金業協會要求私募基金産品備案的(de)法律依據從何而來(lái)？

二、基金業協會要求個(gè)别私募基金産品備案提交法律意見書(shū)的(de)監管依據

（一）基金業協會要求個(gè)别私募基金産品備案提交法律意見書(shū)的(de)監管依據

1、《證券投資基金法》(全國人(rén)民代表大(dà)會常務委員(yuán)會，2015年4月(yuè)24日第二次修訂并實施)第九十四條規定：非公開募集基金募集完畢，基金管理(lǐ)人(rén)應當向基金行業協會備案。對(duì)募集的(de)資金總額或者基金份額持有人(rén)的(de)人(rén)數達到規定标準的(de)基金，基金行業協會應當向國務院證券監督管理(lǐ)機構報告。

《證券投資基金法》第一百三十四條規定：違反本法規定，非公開募集基金募集完畢，基金管理(lǐ)人(rén)未備案的(de)，處十萬元以上三十萬元以下(xià)罰款。對(duì)直接負責的(de)主管人(rén)員(yuán)和(hé)其他(tā)直接責任人(rén)員(yuán)給予警告，并處三萬元以上十萬元以下(xià)罰款。

2、《私募投資基金監督管理(lǐ)暫行辦法》（中國證券監督管理(lǐ)委員(yuán)會，2014年8月(yuè)21日發布實施）第八條規定，各類私募基金募集完畢，私募基金管理(lǐ)人(rén)應當根據基金業協會的(de)規定，辦理(lǐ)基金備案手續，報送以下(xià)基本信息：“……（四）基金業協會規定的(de)其他(tā)信息。”

3、《私募投資基金管理(lǐ)人(rén)登記和(hé)基金備案辦法(試行)》第十一條規定：私募基金管理(lǐ)人(rén)應當在私募基金募集完畢後20個(gè)工作日内，通(tōng)過私募基金登記備案系統進行備案，并根據私募基金的(de)主要投資方向注明(míng)基金類别，如實填報基金名稱、資本規模、投資者、基金合同(基金公司章(zhāng)程或者合夥協議(yì)，以下(xià)統稱基金合同)等基本信息。

綜上法條及自律規則：

1、關于基金業協會對(duì)私募基金産品的(de)備案，屬于法律授權；

2、關于基金業協會對(duì)私募基金産品的(de)備案，屬于一種行政職責；

3、關于基金業協會對(duì)私募基金産品備案所要求提交的(de)信息範圍（材料範圍），基金業協會有權自行規定；

4、關于基金業協會對(duì)私募基金産品備案所要求提交的(de)信息範圍包括确定性範圍與不确定範圍。

因此，基金業協會根據審核的(de)具體情況，要求個(gè)别私募基金産品備案提交合法合規（法律意見書(shū)）等信息是基金業協會履行私募基金産品備案行政職責的(de)行爲。

（二）私募基金産品備案作爲行政備案的(de)特殊範式

私募基金備案屬于行政備案，是一種告知性事後行政備案，因爲募集行爲已完成，但也(yě)具備一定事前備案甚至行政許可(kě)的(de)特征，尚需進一步研究并規制：

1、2014年1月(yuè)，基金業協會發布《私募投資基金管理(lǐ)人(rén)登記和(hé)基金備案辦法（試行）》第十四條規定：“經備案的(de)私募基金可(kě)以申請開立證券相關賬戶。”

2、2016年4月(yuè)，基金業協會發布《私募投資基金合同指引1号（契約型私募基金合同内容與格式指引）》第十五條及《私募投資基金合同指引3号（合夥協議(yì)必備條款指引）》規定：“私募基金應當按照(zhào)規定向中國基金業協會履行基金備案手續。基金合同中應約定私募基金在中國基金業協會完成備案後方可(kě)進行投資運作。” 

3、2015年1月(yuè)中國證監會《證監會發行監管問答(dá)——關于與發行監管工作相關的(de)私募投資基金備案問題的(de)解答(dá)》，明(míng)确私募投資基金參與證券投資的(de)方式，要求在發行工作中對(duì)私募投資基金備案情況進行核查。2015年3月(yuè)中國證監會《證監會關于與并購(gòu)重組行政許可(kě)審核相關的(de)私募投資基金備案的(de)問題與解答(dá)》，要求私募投資基金參與上市公司并購(gòu)重組需按規定履行備案程序。

三、私募基金産品備案所提交法律意見書(shū)律師盡職調查及基金業協會審核邏輯

（一）律師盡職調查及基金業協會審核邏輯

1、基金募集、管理(lǐ)、運作、交易的(de)真實性、合法性、合規性、合理(lǐ)性。

2、其他(tā)如關聯交易的(de)公平性、是否損害投資者利益、較少投資者但大(dà)額投資是否存在洗錢等特殊問題。

（二）律師盡職調查及基金業協會審核要點

1、本産品是否屬于《私募投資基金管理(lǐ)人(rén)登記和(hé)私募基金備案辦法（試行）》及相關法律規定的(de)應備案的(de)私募基金；

2、本産品是否爲保殼或虛增業績而存在的(de)虛假募集、虛假交易、虛假托管、虛假投資等行爲；

3、本産品募集是否存在承諾或變相承諾投資者資金不受損失，承諾或變相承諾投資者最低收益，包括宣傳“預期收益”、“預計收益”、“預測投資業績”等違反《私募投資基金募集行爲管理(lǐ)辦法》第二十四條的(de)行爲；

4、本産品募集是否存在公開募集行爲、是否存在分(fēn)拆基金份額銷售及其他(tā)違反《私募投資基金募集行爲管理(lǐ)辦法》、相關私募基金募集的(de)法律、法規、自律規則規定的(de)行爲；

5、本産品是否符合《證券期貨經營機構私募資産管理(lǐ)業務運作管理(lǐ)暫行規定》相關規定，不涉及任何形式的(de)“資金池”業務，不涉及分(fēn)離定價；

6、本産品内控管理(lǐ)是否符合《私募投資基金監督管理(lǐ)暫行辦法》第二十三條、《私募投資基金監督管理(lǐ)暫行辦法》其他(tā)規定、《證券期貨經營機構私募資産管理(lǐ)業務運作管理(lǐ)暫行規定》等相關法律、法規、自律規則的(de)規定；

7、本産品投資運行方式是否符合《中華人(rén)民共和(hé)國證券投資基金法》規定，是否符合《私募投資基金監督管理(lǐ)暫行辦法》相關要求；

8、本産品的(de)管理(lǐ)人(rén)是否已建立并有效實施交易風險控制制度，涉及交易的(de)标的(de)債權已全部經第三方合理(lǐ)估值，所管理(lǐ)的(de)私募基金不存在任何損害投資人(rén)合法權益的(de)關聯交易。

四、基金業協會對(duì)私募基金産品備案提交法律意見書(shū)的(de)監管趨勢

私募基金産品備案提交法律意見書(shū)并未被任何法律規定或自律規則明(míng)确規定爲必須具備項，預期基金業協會不會全面實施該項措施，但對(duì)可(kě)能存在違法、違規、負面輿情、被舉報基金産品将會采取該項措施，通(tōng)過市場(chǎng)手段減輕基金業協會的(de)監管核查工作量。

五、基金業協會對(duì)私募基金産品備案提交法律意見書(shū)的(de)監管建議(yì)

存在以下(xià)情況的(de)私募基金産品，在備案或清盤、退出階段宜要求提交法律意見書(shū)：

1、債權投資基金;

2、實繳規模低于1000萬元的(de)股權投資基金且存在投資交易不合理(lǐ)性的(de)股權投資基金;

3、存在負面網絡輿情的(de)基金；

4、網絡輿情存在違法違規宣傳的(de)基金;

5、被舉報存在違法違規的(de)基金;

6、疑似保殼類第一隻備案基金産品。

【作者】

楊紅偉/北(běi)京藍評律師事務所創始合夥人(rén)、北(běi)京藍評律師事務所首席執行官、金融投行專業人(rén)士。