私募股權投資基金面臨的(de)主要法律問題和(hé)風險包括委托人(rén)與資金管理(lǐ)人(rén)之間的(de)委托管理(lǐ)的(de)民法調整問題、基金的(de)組織形式受到商法兼容問題、基金運行中受到相關證券期貨方面的(de)法律法規規制的(de)問題、基金的(de)市場(chǎng)準入和(hé)退出及相關善後的(de)法律法規規制問題、有關非法集資甚至刑事責任問題。
一、民事法律糾紛
（一）委托關系中，各方主體可(kě)能涉及的(de)法律糾紛
       此類問題層出不窮,由于尚缺乏明(míng)确統一的(de)法律規定,案件的(de)處理(lǐ)往往會有差異,通(tōng)常對(duì)各種有關糾紛會作出如下(xià)處理(lǐ)：
       1、自然人(rén)之間的(de)委托行爲,是一方基于對(duì)另一方的(de)信任委托其理(lǐ)财,隻要不違反《民法通(tōng)則》、《合同法》等法律、行政法規中禁止性規定,應按照(zhào)當事人(rén)約定處理(lǐ)當事人(rén)之間的(de)糾紛,如構成借貸關系的(de),按民間借貸處理(lǐ),如爲委托合同關系,委托理(lǐ)财的(de)後果直接歸屬于委托人(rén),當事人(rén)約定的(de)保底條款應屬無效,隻要受托人(rén)在處理(lǐ)事務過程中履行了(le)善良管理(lǐ)人(rén)的(de)義務,委托人(rén)應承擔理(lǐ)财帶來(lái)的(de)風險損失。
       2、企業委托個(gè)人(rén)進行理(lǐ)财,屬以理(lǐ)财爲名,實爲違法借貸行爲,合同應認定爲無效,按違法借貸處理(lǐ)。
       3、對(duì)于沒有經過審批的(de)非金融機構從事受托理(lǐ)财業務,并且約定固定收益和(hé)虧損責任歸于受托人(rén)的(de)合同,應認定爲以理(lǐ)财爲名,實爲非法融資行爲,合同無效。
       4、關于金融機構監管責任的(de)認定。證券公司、期貨公司接受委托理(lǐ)财合同的(de)雙方當事人(rén)或資金委托人(rén)的(de)單方委托,承諾對(duì)委托資産的(de)交易賬戶進行監管的(de),監管人(rén)應當按照(zhào)合同約定履行監管義務,監管人(rén)違反監管合同的(de)行爲與受托人(rén)違反委托理(lǐ)财合同的(de)行爲在客觀上同時(shí)存在,并因此造成委托資産損失的(de),監管人(rén)或者受托人(rén)應當承擔賠償責任,委托理(lǐ)财合同被确認爲無效的(de),監管合同也(yě)應認定爲無效,監管人(rén)在訂立合同中有過錯的(de),應根據其過錯大(dà)小對(duì)受托人(rén)不能償還(hái)部分(fēn)承擔補充賠償責任。
（二）承諾收益的(de)法律糾紛
       私募股權投資基金按照(zhào)其組織形式劃分(fēn)主要有公司制、有限合夥制（即“GP+LP”形式）、基金管理(lǐ)公司+有限合夥制企業模式、信托制、“公司+信托”模式、母基金（FOF）（母基金是一種專門投資于其他(tā)基金的(de)基金，也(yě)稱爲基金中的(de)基金（Fund of Fund），其通(tōng)過設立私募股權投資基金，進而參與到其他(tā)股權投資基金中）等模式，而這(zhè)幾種形式中又以有限合夥制的(de)形式最爲常見。
       伴随兌付風險的(de)集中爆發，有限合夥制私募基金進入了(le)多(duō)事之秋。當年成就其井噴發展的(de)保證預期收益等誘人(rén)承諾，如今成爲困擾裁判者的(de)法律難題。
       有限合夥制私募基金糾紛最爲多(duō)發的(de)情況是，私募基金管理(lǐ)人(rén)在與投資者簽訂的(de)有限合夥協議(yì)中确定私募基金的(de)資金投資方向與雙方權利義務，爲便于推介，協議(yì)通(tōng)常對(duì)投資期限、預期收益率等條款做(zuò)出明(míng)确約定，并承諾到期一次性返還(hái)投資本金及收益。投資方向明(míng)确、投資回報高(gāo)等表象，使投資者往往誤解爲私募基金投資期滿後就可(kě)獲得(de)投資本金及預期收益的(de)返還(hái)，進而實現投資資金的(de)退出。
       而實踐中，私募基金管理(lǐ)人(rén)因無法兌現返還(hái)投資本金及承諾的(de)收益而出現違約的(de)現象時(shí)常發生，有限合夥人(rén)起訴普通(tōng)合夥人(rén)或有限合夥基金的(de)訴訟糾紛由此增加。對(duì)于此類糾紛，法院或仲裁機構往往會充分(fēn)尊重有限合夥協議(yì)的(de)約定，在有限合夥協議(yì)并未做(zuò)出明(míng)确約定的(de)情況下(xià)并不傾向于支持賠償的(de)請求。原因分(fēn)析如下(xià)：
       我國《合夥企業法》雖以充分(fēn)尊重企業各方約定爲主，但出于對(duì)債權人(rén)的(de)保護和(hé)整個(gè)有限合夥企業的(de)正常經營考量，對(duì)于有限合夥人(rén)的(de)相關權利仍采取了(le)限制的(de)态度。合夥人(rén)的(de)出資、以合夥企業名義取得(de)的(de)收益和(hé)依法取得(de)的(de)其他(tā)财産，均爲合夥企業财産，合夥人(rén)在合夥企業清算(suàn)前私自轉移或者處分(fēn)合夥企業财産的(de)，合夥企業不得(de)以此對(duì)抗善意第三人(rén)。此條款的(de)目的(de)在于保障合夥企業财産的(de)獨立性和(hé)完整性，維護全體合夥人(rén)乃至合夥企業債權人(rén)的(de)合法權益。
       GP作爲基金主要發起人(rén)，通(tōng)過非公開方式向投資者募集資金，以合夥企業形式設立有限合夥投資基金，該投資基金即爲有限合夥企業，GP與投資者均爲合夥人(rén)，各合夥人(rén)向基金投入的(de)資金轉化(huà)基金财産（即有限合夥企業财産），該資金爲投資者作爲基金的(de)有限合夥人(rén)所履行的(de)出資義務。GP作爲基金管理(lǐ)人(rén)，以基金的(de)名義，将基金财産對(duì)外進行股權投資、取得(de)基金收益後再通(tōng)過約定的(de)收益分(fēn)配方式實現各投資人(rén)預期收益。投資者作爲投資人(rén)應按合夥協議(yì)約定進行收益分(fēn)配和(hé)風險承擔。因此，投資者隻有在滿足基金終止條件的(de)情況後，才能要求對(duì)基金财産進行清算(suàn)、分(fēn)配，實現投資資金的(de)退出。終止的(de)條件又分(fēn)爲有限合夥人(rén)的(de)退夥和(hé)有限合夥企業解散。
       我國《合夥企業法》規定了(le)有限合夥人(rén)的(de)三種退夥類型：
       一是約定及特定事項退夥、二是自願退夥、三是當然退夥，通(tōng)常，有限合夥私募基金均設有固定期限，因而在我國《合夥企業法》下(xià)有限合夥人(rén)尚不能進行自願退夥。合夥人(rén)退夥，其他(tā)合夥人(rén)應當與該退夥人(rén)按照(zhào)退夥時(shí)的(de)合夥企業财産狀況進行結算(suàn)，退還(hái)退夥人(rén)的(de)财産份額。退夥人(rén)對(duì)給合夥企業造成的(de)損失負有賠償責任的(de)，相應扣減其應當賠償的(de)數額。退夥時(shí)有未了(le)結的(de)合夥企業事務的(de)，待該事務了(le)結後進行結算(suàn)。
       同時(shí)我國《合夥企業法》規定了(le)合夥企業解散的(de)事由，包括合夥期限屆滿，合夥人(rén)決定不再經營;合夥協議(yì)約定的(de)解散事由出現;全體合夥人(rén)決定解散等七項。合夥企業解散的(de)事由出現後，合夥企業解散，由清算(suàn)人(rén)進行清算(suàn)。
       因此，在不具備退夥或解散清算(suàn)條件且有限合夥協議(yì)并未對(duì)投資款的(de)返還(hái)做(zuò)出明(míng)确約定的(de)前提下(xià)，有限合夥人(rén)單方要求返還(hái)投資并不當然得(de)到支持。
（三）投資款項返還(hái)的(de)相關糾紛
       實踐中，法院或仲裁機構支持有限合夥人(rén)返還(hái)投資款項及收益的(de)訴求的(de)情況主要包括：
        1、GP向投資者出具還(hái)款承諾書(shū)
       投資者與GP簽訂合夥協議(yì)後，如GP通(tōng)過向投資者出具承諾書(shū)或類似形式的(de)法律文件，明(míng)确承諾投資到期将向投資者返還(hái)投資本金及收益，則事實上形成了(le)GP作爲資産管理(lǐ)人(rén)對(duì)投資者返還(hái)出資的(de)義務;類似于銀行理(lǐ)财産品中“保本浮動收益型理(lǐ)财計劃”或委托投資中保本保收益的(de)承諾，GP應按此承諾履行到期返還(hái)投資本金及收益的(de)義務，否則GP應承擔由此産生的(de)違約責任。
       2、第三人(rén)提供擔保
       同樣，在由第三人(rén)對(duì)到期返還(hái)投資本金及收益提供擔保的(de)情況下(xià)，投資者可(kě)以要求第三人(rén)承擔履行返還(hái)投資本金及收益的(de)擔保義務。
       3、基金本身做(zuò)出承諾
       實踐中，亦存在基金本身向LP做(zuò)出兌付承諾的(de)情況，對(duì)此，有限合夥企業與有限責任公司的(de)情況有所不同。我國《合夥企業法》對(duì)有限合夥人(rén)投資資金退出無明(míng)确禁止性規定，此種承諾行爲并不違反法律、行政法規的(de)強制性規定，應遵循契約自由原則，允許有限合夥投資人(rén)和(hé)普通(tōng)合夥人(rén)之間的(de)權利義務約定;隻要在不損害第三人(rén)利益的(de)情況下(xià)，充分(fēn)認可(kě)有限合夥協議(yì)的(de)法律效力，承認有限合夥人(rén)和(hé)普通(tōng)合夥人(rén)之間就執行有限合夥協議(yì)約定的(de)違約責任及其他(tā)權利制約。
（四）投資者的(de)救濟手段
       私募的(de)特質是有限合夥制基金最大(dà)的(de)本質和(hé)特點，而我國目前存在私募基金與“非法集資”的(de)邊緣界定困難的(de)現象。就私募基金與“非法集資”的(de)紅線，在“承諾在一定期限内給出資人(rén)還(hái)本付息”、“向社會不特定的(de)對(duì)象籌集資金”等特征中很難做(zuò)出嚴格區(qū)分(fēn)，尤其近年來(lái)發生了(le)一些私募股權基金涉嫌非法集資類案件，因此，私募基金糾紛發生時(shí)，投資者往往也(yě)會尋求刑事、民事雙重救濟手段來(lái)維護權益。然而實踐中，各地公安機構對(duì)非法集資案件的(de)立案标準亦不統一，LP能否以此手段獲得(de)救濟存在極大(dà)不确定性。
       有限合夥企業是享有高(gāo)度自治的(de)商業機構，對(duì)于合夥人(rén)之間的(de)權利義務，法律賦予了(le)更大(dà)程度的(de)協商空間，有限合夥人(rén)可(kě)以在法律允許的(de)範圍内充分(fēn)博弈獲取更多(duō)的(de)權利，并得(de)以在有限合夥協議(yì)中明(míng)确體現。因此，除了(le)上述救濟途徑外，投資者可(kě)以通(tōng)過召開合夥人(rén)會議(yì)的(de)方式尋求救濟：召開合夥人(rén)會議(yì)是有限合夥人(rén)的(de)基本權利之一。有限合夥人(rén)參與合夥事務的(de)界限主要在其不能控制企業的(de)日常決策和(hé)管理(lǐ)，即不得(de)執行有限合夥事務，但《合夥企業法》對(duì)于合夥人(rén)會議(yì)制度并未做(zuò)出限制性規定。從實踐來(lái)看，合夥協議(yì)中通(tōng)常約定了(le)合夥人(rén)會議(yì)制度，有限合夥人(rén)可(kě)通(tōng)過召開合夥人(rén)會議(yì)行使《合夥企業法》賦予的(de)權利，如對(duì)企業的(de)經營管理(lǐ)提出建議(yì)、在有限合夥企業中的(de)利益受到侵害時(shí)向有責任的(de)合夥人(rén)主張權利或者提起訴訟等，亦可(kě)按照(zhào)《合夥企業法》的(de)規定，經由全體合夥人(rén)同意後退夥或解散合夥企業，通(tōng)過清算(suàn)程序實現資金的(de)退出。
       總而言之，正是基于有限合夥協議(yì)的(de)關鍵作用(yòng)，在有限合夥制私募基金糾紛中，有限合夥協議(yì)往往成爲矛盾集中所在;對(duì)于有限合夥制私募基金糾紛的(de)解決，事實上有賴于裁判者對(duì)有限合夥協議(yì)的(de)妥當解讀，對(duì)有限合夥協議(yì)外在約定内容的(de)通(tōng)盤準确理(lǐ)解，以及對(duì)有限合夥協議(yì)背後契約精神的(de)保護、合理(lǐ)交易期待的(de)限制、“類信托”式管理(lǐ)義務的(de)糾問和(hé)行業規則的(de)建立。即便是以召開合夥人(rén)的(de)會議(yì)的(de)方式作爲解決路徑，亦是在有限合夥協議(yì)約定的(de)範疇内尋求突破。從這(zhè)個(gè)角度而言，有限合夥協議(yì)無疑應當是投資者自我保護的(de)利器，亦将逐漸成爲凝結司法、仲裁裁判智慧的(de)焦點。
 二、刑事法律風險
（一）“地下(xià)私募”的(de)法律禁區(qū)：非法集資
       刑法中有關非法集資的(de)罪名有：第160條欺詐發行股票(piào)債券罪、第176條非法吸收公衆存款罪、第192條集資詐騙罪、第179條擅自發行股票(piào)債券罪等。由于刑法對(duì)金融領域犯罪的(de)立法對(duì)管理(lǐ)類犯罪重于交易類犯罪，司法打擊的(de)立足點落在“非法”二字。以上各罪除第192條外，都是管理(lǐ)類犯罪，犯罪客體主要的(de)方面是金融監管秩序而不是投資者利益。這(zhè)也(yě)就造成對(duì)一些模糊界限需要做(zuò)出司法判斷時(shí)，難以探尋正确的(de)立法精神而依賴于法條表述的(de)文字完美(měi)，這(zhè)樣立法的(de)細緻精确便更受期盼。
       根據我國法律，非經金融主管機關批準，任何單位或個(gè)人(rén)都不得(de)從事吸收公衆存款或變相吸收公衆存款的(de)業務，否則即構成違法行爲。輕者取締，重者入罪。1999年《關于取締非法金融機構和(hé)非法金融業務活動中有關問題的(de)通(tōng)知》（以下(xià)簡稱《通(tōng)知》）将“非法集資”界定爲未依照(zhào)法定程序經有關部門批準，以發行股票(piào)、債券、彩票(piào)、投資基金證券或者其他(tā)債權憑證的(de)方式向社會公衆籌集資金，并承諾在一定期限内以貨币、實物(wù)以及其他(tā)方式向出資人(rén)還(hái)本付息或給予回報的(de)行爲。
       從字面分(fēn)析，可(kě)以将非法集資的(de)構成要件歸爲以下(xià)三個(gè)要點：一是主體不合格（但是是否延伸到有資格的(de)主體的(de)越權行爲，尚無統一認識）;二是對(duì)象的(de)公衆性;三是有固定回報許諾（認定上也(yě)是衆說一詞）。本文集中討(tǎo)論第二個(gè)難點：如何認定對(duì)象的(de)公衆性?如果《通(tōng)知》所指“社會公衆”是指不特定多(duō)數，那麽就僅限公開發行（但是打擊集資詐騙犯罪的(de)角度卻不僅限于此，本文在後一部分(fēn)論及），那麽不需經過審批的(de)“私募”，就有可(kě)能被發行人(rén)濫用(yòng)，以規避公開發行所帶來(lái)的(de)種種義務，以私募之名行公募之實，因此有必要在私募與公募之間劃清法律界限。
       新《證券法》第10條中明(míng)确了(le)證券公開發行與非公開發行的(de)三個(gè)判斷标準，即：“有下(xià)列情形之一的(de)，爲公開發行：1. 向不特定對(duì)象發行證券的(de); 2. 向特定對(duì)象發行證券累計超過兩百人(rén)的(de); 3. 法律、行政法規規定的(de)其他(tā)發行行爲。”同時(shí)在第三款規定了(le)對(duì)非公開發行證券的(de)限制：“不得(de)采用(yòng)廣告、公開勸誘和(hé)變相公開方式。”這(zhè)隻是一個(gè)簡單的(de)、通(tōng)過對(duì)“公募”的(de)外延界定而反向留給私募的(de)一個(gè)定義空間，由于立法背後的(de)價值取向不明(míng)，可(kě)能會在實踐中留下(xià)判定困難。尚須出台相應的(de)實施細則或規章(zhāng)作出具體的(de)規定，否則在涉及非公開發行案件實務中司法機關将可(kě)能無所适從。
       比如：“兩百人(rén)”标準背後沒有區(qū)分(fēn)對(duì)象的(de)屬性，對(duì)兩百個(gè)普通(tōng)投資者發行證券和(hé)對(duì)兩百個(gè)機構投資者發行證券規制的(de)程度是不同的(de);累計超過兩百人(rén)”中的(de)“累計”在《〈證券法〉修訂解釋》中指明(míng)是“短期内”，然而，“短期内”該如何定義?也(yě)需要有關部門加以明(míng)确規定;又如：非公開發行人(rén)的(de)信息公開義務方面，雖然非公開發行的(de)發行人(rén)不必要承擔如公開發行人(rén)一般的(de)信息公開義務，但各國爲了(le)充分(fēn)保障投資人(rén)的(de)利益，也(yě)要求非公開發行人(rén)對(duì)于一些必要的(de)發行信息還(hái)是要向投資者披露。目前有關的(de)規定顯然還(hái)不全面。
       國外實踐證明(míng)，融資方總是制造各種因素力圖能得(de)到公募發行之“豁免”，以享受私募之“優惠”，因此，掌握監管機關或司法機關對(duì)私募标準的(de)準确界定，可(kě)使投融資雙方避免誤入非法集資的(de)法律禁區(qū)。
（二）集資詐騙罪的(de)本質
       目前在這(zhè)個(gè)法律禁區(qū)中最敏感的(de)還(hái)是所謂“非法集資罪”的(de)詐騙犯罪。有些文章(zhāng)用(yòng)非法集資罪這(zhè)個(gè)用(yòng)語造成社會上廣泛的(de)誤解。其實非法集資并非一個(gè)罪名，應該說隻是一個(gè)政策語境下(xià)的(de)用(yòng)語。刑法第192條的(de)集資詐騙罪是“以非法占有爲目的(de)，使用(yòng)詐騙方法非法集資，數額較大(dà)的(de)”的(de)行爲。由于集資詐騙行爲具有極大(dà)的(de)社會危害性，我國立法機關将該行爲從一般詐騙罪中單列出來(lái)，加以專門規定，以集資詐騙罪給予嚴懲，本質上是詐騙罪的(de)法條競合犯。因爲是司法打擊的(de)重點，使人(rén)産生錯覺，以爲集資詐騙罪是爲打擊非法集資行爲而設，而實際打擊的(de)是詐騙行爲并不是非法集資行爲。未見“非法集資”隻言片語的(de)條文卻執行著(zhe)打擊非法集資行爲的(de)職能，使得(de)唯一體現交易類犯罪的(de)條文也(yě)被加重了(le)管理(lǐ)類色彩。作爲投資者和(hé)融資者，自身保護不觸刑法“電網”的(de)關鍵還(hái)是要把握集資詐騙罪立法的(de)本來(lái)價值取向，其強調的(de)是“詐騙手段”，并不是落定在“非法”二字。
（三）非法吸收公衆存款的(de)刑事門檻和(hé)民事風險
       而對(duì)于“非法集資”的(de)另一個(gè)常見罪名“非法吸收公衆存款罪”，雖然是爲維護金融管理(lǐ)秩序而設，但實踐中往往隻能以發生危害結果來(lái)判定，實際執行著(zhe)交易類罪名的(de)功能。隻有在融資方或資金管理(lǐ)方經營失敗、巨額資金虧空、行爲人(rén)不能兌現承諾、導緻廣大(dà)“儲戶”财産損失、造成明(míng)顯社會危害時(shí)，才會産生法律後果。并且，刑法對(duì)這(zhè)種“非法”行爲有較高(gāo)的(de)立案門檻。最高(gāo)人(rén)民檢察院、公安部2001年《關于經濟犯罪案件追訴标準的(de)規定》對(duì)非法吸收公衆存款罪的(de)立案标準做(zuò)了(le)如下(xià)規定:非法吸收公衆存款或者變相吸收公衆存款，擾亂金融秩序，涉嫌下(xià)列情形之一的(de)，應予追訴：
       1.個(gè)人(rén)非法吸收或者變相吸收公衆存款，數額在20萬元以上的(de)，單位非法吸收或者變相吸收公衆存款，數額在100萬元以上的(de);
       2.個(gè)人(rén)非法吸收或者變相吸收公衆存款30戶以上的(de)，單位非法吸收或者變相吸收公衆存款150戶以上的(de);
       3. 個(gè)人(rén)非法吸收或者變相吸收公衆存款，給存款人(rén)造成直接經濟損失數額在10萬元以上的(de)，單位非法吸收或者變相吸收公衆存款，給存款人(rén)造成直接經濟損失數額500萬元以上的(de)。
       在沒有相應的(de)社會危害性時(shí)，是很難受到追究的(de)。
       但是另一方面，即使不會受刑事或行政追究的(de)“非法集資”，涉及到投資人(rén)自身利益得(de)不到保護的(de)法律風險，同樣是要注意防範的(de)。由于私募股權投資基金相關法律法規尚未建立健全，且信息披露要求遠(yuǎn)不及公募基金嚴格。這(zhè)就不排除部分(fēn)不良私募基金或管理(lǐ)人(rén)暗箱操作侵害投資人(rén)利益。民間私募股權投資基金與投資者之間簽訂的(de)管理(lǐ)合同或其他(tā)類似投資協議(yì)，往往存在不受法律保護的(de)約定。如不少私募基金爲了(le)吸引客戶，對(duì)客戶有私下(xià)承諾，如保證本金安全、保證收益率等。這(zhè)類行爲不排除被司法機關界定爲無效，定性爲變相的(de)高(gāo)息攬存、甚至涉嫌非法吸收公衆存款罪等。