引言：“可(kě)轉債”通(tōng)常指的(de)是上市公司發行的(de)可(kě)轉換爲股票(piào)的(de)債券，但近幾年，有很多(duō)投資公司參考上市公司“可(kě)轉債”的(de)交易結構，與被投資企業簽訂了(le)《可(kě)轉債投資協議(yì)》，此類合同實質是雙方就投資方式達成的(de)無名合同，是雙方創設的(de)一種“債+股”的(de)投資方式，相較于單純的(de)借款或股權投資，此類交易因股、債交雜(zá)，極易産生争議(yì)，本文将重點探討(tǎo)這(zhè)種交易模式下(xià)易出現的(de)糾紛及糾紛解決路徑。

一、非上市公司“可(kě)轉債”交易模式及法律關系

如前文所述，以“可(kě)轉債”模式進行投資不是标準化(huà)的(de)債券産品，不同的(de)公司可(kě)能會選用(yòng)不同的(de)交易模式，但大(dà)體的(de)模式是相同的(de)。即投資公司向目标公司投資款項，用(yòng)于購(gòu)買目标公司發行的(de)“可(kě)轉債産品”，特定條件下(xià)，投資公司有權選擇将債權轉爲目标公司股權。需要注意的(de)是，這(zhè)裏所說的(de)目标公司發行的(de)“可(kě)轉債産品”，并不是指實際發行的(de)債券，僅是雙方交易的(de)一個(gè)噱頭。

而将債權轉化(huà)爲公司股權的(de)條件，也(yě)會因爲投資公司投資目的(de)的(de)不同而不同，有的(de)将其設置爲目标公司獲得(de)一筆固定金額以上的(de)投資，有的(de)将其設置爲目标公司成功收購(gòu)另一家公司，有的(de)将其設置爲淨利潤達到固定金額，諸如此類，不一而足。

由此可(kě)見，此類交易包含兩個(gè)階段，第一階段是投資公司購(gòu)買未實際發行的(de)“可(kě)轉債産品”，第二階段是特定條件下(xià)投資公司有權要求将債權轉爲股權。

從法律關系上來(lái)看，我們認爲，第一階段是借款法律關系，第二階段是附條件的(de)增資法律關系，特定條件滿足後，投資公司有權要求目标公司增資，投資公司以借款形成的(de)債權出資，取得(de)股權。

兩個(gè)階段共同構成了(le)一份無名合同，雖然我們将此類交易劃分(fēn)爲兩個(gè)階段，但我們認爲在承辦此類案件時(shí)，不能将兩個(gè)階段割裂,機械的(de)适用(yòng)借款和(hé)增資的(de)相關法律規定，要将其看成是一個(gè)整體交易，從雙方的(de)意思表示和(hé)交易目的(de)入手，才能更好的(de)維護雙方的(de)權利義務。

下(xià)文我們将以此爲基礎，就此類交易模式中容易出現的(de)幾個(gè)法律問題進行重點討(tǎo)論。

二、債權轉爲股權是否具有可(kě)強制執行性？

投資公司以“可(kě)轉債”模式進行投資後，常常會遇到一個(gè)問題，就是當轉股條件滿足之時(shí)，目标公司不同意轉股，要求按照(zhào)借款關系還(hái)本付息，那麽此時(shí)投資公司能否起訴目标公司配合辦理(lǐ)股權變更登記？

如前文所述，我們認爲可(kě)轉債的(de)第二階段是增資法律關系，此問題的(de)實質是在目标公司不配合的(de)情況下(xià)，能否通(tōng)過法院的(de)訴訟及強制執行程序實現增資？我們認爲此問題要考量下(xià)述幾個(gè)因素：

第一，交易之初是否通(tōng)過了(le)股東會決議(yì)，是否履行了(le)增資的(de)法定程序？如未履行相應程序，則增資無效，無法實現債權轉化(huà)爲股權。

第二，債權轉股權是否有可(kě)強制執行性？

有觀點認爲，因債權轉爲股權時(shí)會涉及到注冊資本變更、股東名冊調整、公司章(zhāng)程修改等問題，執行法官無法強迫公司作出此類行爲，所以此類合同不具有強制執行性，而不具有強制執行性的(de)合同，不能判決繼續履行。我們認爲此觀點不能成立，如果在交易之初已經通(tōng)過了(le)股東會決議(yì)，股東會決議(yì)中已經寫明(míng)了(le)如何調整注冊資本、股東名冊、如何修改公司章(zhāng)程，此類合同是具有可(kě)強制執行性的(de)，因爲增資程序主要是公司的(de)内部程序，不像減資程序，需要通(tōng)知外部債權人(rén)，外部債權人(rén)對(duì)債務人(rén)減資享有一定的(de)權利，所以在已經通(tōng)過股東會決議(yì)，各方已經确認具體增資方式的(de)情況下(xià)，增資程序已經基本完成，工商部門的(de)登記僅是公示作用(yòng)，僅起到對(duì)抗效力，此類合同具有可(kě)強制履行性。

建議(yì)：

投資方務必在交易之初，要求目标公司召開股東會，通(tōng)過同意此交易的(de)決議(yì)，并預先制作相應的(de)變更之後的(de)公司章(zhāng)程、股東名冊等文件作爲附件，如轉股價格在交易之初不能确定，亦要在股東會決議(yì)中明(míng)确債轉股的(de)具體定價規則，避免後續在訴訟中産生争議(yì)。

三、簽訂“可(kě)轉債”協議(yì)後，如股東發生變更，新股東能否主張可(kě)轉債協議(yì)無效或主張優先認購(gòu)權？

此問題細化(huà)之後爲：在簽訂可(kě)轉債協議(yì)後，在轉股條件未達成之前，如果原股東将部分(fēn)股權轉讓給新股東，此時(shí)投資方和(hé)目标公司之間的(de)法律關系仍然是借款關系，尚未轉爲增資法律關系。如原股東在轉股之時(shí)，未向新股東披露“可(kě)轉債”交易，股權轉讓後，新股東能否以未取得(de)其同意爲由，主張“可(kě)轉債”增資部分(fēn)無效或提出優先認購(gòu)權？

（一）新股東能否以未經其同意爲由，主張債權轉股權的(de)約定無效？

對(duì)于此問題，在常州高(gāo)新投創業投資有限公司與新琪安科技股份有限公司可(kě)轉股債權投資協議(yì)糾紛一案中，一、二審法院進行了(le)詳細論述，我們認爲此判決非常有借鑒意義。

一、二審法院的(de)主要觀點有兩重，第一重：股權轉讓系對(duì)股權的(de)各項權能概括性轉讓，既包括權利也(yě)應包含相應義務。原股東在轉讓股權之時(shí)，即轉讓了(le)權利，也(yě)轉讓了(le)股權上設定的(de)負擔。同時(shí)，原股東在轉股時(shí)負有披露義務，新股東亦應對(duì)該股權上的(de)限制條件有知情并遵守的(de)權利及義務。第二重：交易具有穩定性，各方簽訂合同就是對(duì)投資協議(yì)具有可(kě)轉換性質進行的(de)約定，如果隻要通(tōng)過股權轉讓，新股東即可(kě)以不受約束，則會導緻原股東可(kě)以任用(yòng)利用(yòng)這(zhè)種不确定性，使得(de)此類交易目的(de)落空。

所以，新股東以未經其同意爲由，主張債權轉股權的(de)約定無效，不應獲得(de)支持。

（二）新股東是否具有優先認購(gòu)權？

此問題我們分(fēn)兩種情況討(tǎo)論：

第一種情況，如在交易之初，原股東已經承諾放棄優先認購(gòu)權，我們認爲，根據前文所述的(de)股權權利義務概況轉讓之理(lǐ)論，該義務亦應同時(shí)轉讓給新股東，新股東不得(de)就增資主張優先認購(gòu)權。

第二種情況，如果交易之初僅通(tōng)過了(le)同意此交易的(de)股東會決議(yì)，決議(yì)内容未寫明(míng)原股東放棄優先認購(gòu)權，我們認爲，此情況下(xià)新股東仍然不能主張優先認購(gòu)權。因爲原股東雖然在交易之初未明(míng)确放棄優先認購(gòu)權，但其以決議(yì)的(de)方式同意實施“可(kě)轉債”交易，此類交易模式就包含了(le)後續的(de)債轉股階段，此情況應認定爲原股東以行爲放棄了(le)對(duì)轉股部分(fēn)的(de)優先認購(gòu)權，新股東承繼原股東的(de)權利義務，亦應視爲其已經放棄了(le)優先認購(gòu)權。

這(zhè)樣不僅可(kě)以維護交易的(de)穩定，也(yě)不會損害新股東的(de)利益，如原股東故意隐瞞了(le)“可(kě)轉債”交易，導緻新股東利益受損，新股東可(kě)以在《股權轉讓協議(yì)》項下(xià)尋求救濟。

（三）建議(yì)

投資者務必在交易之初，要求原股東出具放棄優先認購(gòu)權的(de)承諾，避免後續因優先認購(gòu)權問題産生争議(yì)。

四、目标公司能否在轉股條件成就前清償債務？

如前文關于法律性質的(de)分(fēn)析，在轉股條件成就之前，此類交易的(de)性質系借款合同關系，根據《最高(gāo)人(rén)民法院關于審理(lǐ)民間借貸案件适用(yòng)法律若幹問題的(de)規定》第三十條“借款人(rén)可(kě)以提前償還(hái)借款，但是當事人(rén)另有約定的(de)除外”之規定，如投資協議(yì)中未約定目标公司不可(kě)以提前還(hái)款，目标公司在轉股條件達成之前，主張提前還(hái)款，存在獲得(de)支持的(de)可(kě)能性。

在某科技股份有限公司與某合夥企業合同糾紛案中，該案中，目标公司在轉股條件滿足之前提前向投資公司償還(hái)的(de)投資款，并提起訴訟要求确認“可(kě)轉債”協議(yì)已經終止。投資公司提出其投資目的(de)是獲得(de)股權，而非借款，合同應當繼續履行。就此一審法院認定，可(kě)轉債交易隻有在約定條件滿足之時(shí)才會轉爲股權，在未滿足條件時(shí)，系債權，同時(shí)不屬于不可(kě)提前清償的(de)債權，因此支持了(le)目标公司關于合同終止的(de)主張。

二審法院維持了(le)一審判決，但判決理(lǐ)由發生了(le)變化(huà)，其理(lǐ)由爲：此類交易分(fēn)爲兩個(gè)階段，第一階段是債權投資，第二階段是股權投資。關于股權投資，因目标公司未作出股東會決議(yì)，所以本案不具備轉股條件，應以債權投資來(lái)進行審理(lǐ)。同時(shí)，目标公司已經将款項退回給投資公司，其以行爲表明(míng)不再履行投資協議(yì)，因此投資協議(yì)終止。

二審法院雖然維持了(le)一審判決結果，但其将理(lǐ)由變更爲該交易未通(tōng)過股東會決議(yì)，回避一審法院關于此類交易可(kě)以提前清償的(de)論斷，二審法院的(de)判決理(lǐ)由我們已經在前文進行了(le)論述，在此不再贅述。但一審法院的(de)判決思路值得(de)引起從事此類交易的(de)投資方警惕，其将“可(kě)轉債”以股權轉讓條件是否滿足爲界限，嚴格的(de)将其區(qū)分(fēn)成了(le)兩個(gè)交易階段，在每個(gè)交易階段僅考慮與該階段相匹配的(de)法律規定，認定此類交易可(kě)以提前清償。

爲了(le)避免出現此類判決結果，投資方一方面要在交易文件中約定，禁止目标公司提前還(hái)款，投資方在特定條件下(xià)有權要求目标公司提前還(hái)款；另一方面，如交易文件未明(míng)确約定禁止提前還(hái)款，後續因此産生争議(yì)，在訴訟過程中，投資方要從交易背景、交易模式、交易目的(de)等方向入手，向裁判機關說明(míng)此類交易的(de)整體性，避免法院單純的(de)将股權轉讓條件滿足之前的(de)階段視爲借款，按照(zhào)借款簡單處理(lǐ)。

結語：近幾年，投資模式越來(lái)越多(duō)，很多(duō)投資模式很難納入到有名合同中來(lái)考量，對(duì)于此類交易我們要辯證來(lái)看，一方面要将其區(qū)分(fēn)成不同的(de)階段，找到可(kě)以适用(yòng)的(de)法律規定；另一方面也(yě)要考量交易模式的(de)整體性，避免割裂的(de)、簡單的(de)處理(lǐ)每個(gè)階段的(de)法律關系。這(zhè)樣才能保護交易的(de)完整性，保護投資方的(de)利益不受損害。