一、關于小貸公司是否屬于金融機構的(de)分(fēn)析

根據《商業銀行法》和(hé)《非法金融機構和(hé)非法金融業務活動取締辦法》等法律、法規，我國境内（不含港澳台地區(qū)）的(de)“金融機構”必須是由金融監督管理(lǐ)機構批準設立并監管、領取金融業務牌照(zhào)、從事特許金融業務活動的(de)機構。而根據《中國銀行業監督管理(lǐ)委員(yuán)會、中國人(rén)民銀行關于小額貸款公司試點的(de)指導意見》（銀監發[2008]23号），小額貸款公司是由自然人(rén)、企業法人(rén)與其他(tā)社會組織依照(zhào)《公司法》投資設立、不吸收公衆存款、隻經營小額貸款業務的(de)有限責任公司或股份有限公司，由省級人(rén)民政府承擔小額貸款公司風險處置責任、并明(míng)确一個(gè)主管部門（金融辦或相關機構）負責對(duì)小額貸款公司的(de)監督管理(lǐ)。但由于小貸公司的(de)放貨業務明(míng)顯屬于金融屬性，因此在實踐中，極容易産生在機構性質界定上的(de)争議(yì)。

（一）不同國家機關的(de)認識

1、銀監會的(de)認識

中國銀監會對(duì)政協十二屆全國委員(yuán)會第五次會議(yì)第2752号（财稅金融類275号）提案的(de)答(dá)複（銀監函[2017]199号）：您提出明(míng)确小額貸款公司（以下(xià)簡稱“小貸公司”）金融機構性質的(de)建議(yì)是當前小貸行業普遍關心的(de)問題。作爲不吸收存款、主要以自有資金發放貸款的(de)機構，小貸公司的(de)業務具有一定的(de)金融屬性，但與中央監管的(de)銀行、證券、保險等傳統金融機構相比，在管理(lǐ)體制、交易規則、金融風險防控等方面存在較大(dà)差異，各方面對(duì)小貸公司性質尚有不同的(de)觀點和(hé)認識。下(xià)一步，銀監會将繼續積極會同有關部門制定完善小貸公司有關法律制度，在此過程中結合您所提建議(yì)，對(duì)小貸公司的(de)定性問題做(zuò)進一步研究論證。

2、财政部、稅務總局的(de)認識

《财政部 稅務總局關于金融機構小微企業貸款利息收入免征增值稅政策的(de)通(tōng)知》（财稅〔2018〕91号）：本通(tōng)知所稱金融機構，是指經人(rén)民銀行、銀保監會批準成立的(de)已通(tōng)過監管部門上一年度“兩增兩控”考核的(de)機構（2018年通(tōng)過考核的(de)機構名單以2018年上半年實現“兩增兩控”目标爲準），以及經人(rén)民銀行、銀保監會、證監會批準成立的(de)開發銀行及政策性銀行、外資銀行和(hé)非銀行業金融機構。其中，關于“非銀行業金融機構”的(de)定義，根據《中國銀監會非銀行金融機構行政許可(kě)事項實施辦法(修訂)》，包括經銀監會批準設立的(de)金融資産管理(lǐ)公司、企業集團财務公司、金融租賃公司、汽車金融公司、貨币經紀公司、消費金融公司、境外非銀行金融機構駐華代表處等機構，顯然，小貸公司不在其列。

3、人(rén)民銀行的(de)認識

目前，各地法院已經有多(duō)起判決（主要是刑事判決）認定小貸公司屬于其他(tā)金融機構，主要理(lǐ)由就是小貸公司納入到人(rén)民銀行的(de)《金融機構編碼規範》中，并據此認爲，小貸公司的(de)金融機構性質得(de)到人(rén)民銀行的(de)認可(kě)。然而，這(zhè)個(gè)結論是錯誤的(de)，金融機構編碼規範的(de)目的(de)，是爲了(le)金融統計信息系統的(de)建設，而不是對(duì)機構性質的(de)認定，舉個(gè)最簡單的(de)例子，人(rén)民銀行、國家外彙管理(lǐ)局以及證監會、銀監會、保監會均被納入編碼中，但這(zhè)些政府部門顯然不屬于法律意義上的(de)金融機構。全國金融标準化(huà)技術委員(yuán)會在《〈金融機構編碼規範〉行業标準應用(yòng)》一文中指出，“根據相關工作需要，也(yě)将部分(fēn)非金融機構納入了(le)金融機構編碼體系的(de)編碼範圍，如珠寶行、拍(pāi)賣行、典當行等。”如果按納入金融機構編碼表明(míng)人(rén)民銀行定性爲金融機構這(zhè)樣的(de)邏輯，則擅自設立拍(pāi)賣行、典當行，均成爲刑法調整的(de)範圍，這(zhè)顯然是錯誤的(de)。

中國人(rén)民銀行辦公廳在 2011年8月(yuè)9日對(duì)公安部經濟犯罪偵查局《關于征求小額貸款公司性質認定意見的(de)函》（公經金融[2011]94号）的(de)答(dá)複中指出，《金融機構編碼規範》是中國人(rén)民銀行爲履行金融業統計、調查、分(fēn)析、預測的(de)職責而發布的(de)規範性文件；建立對(duì)小額貸款公司金融統計制度，是爲了(le)及時(shí)、準确反映小額貸款公司的(de)設立、發展以及對(duì)經濟的(de)支持情況。但是，金融統計範疇的(de)“金融機構”不同于金融監管範疇的(de)“金融機構”。

4、最高(gāo)人(rén)民法院的(de)認識

最高(gāo)人(rén)民法院于2016年9月(yuè)19日針對(duì)第12屆全國人(rén)民代表大(dà)會第4次會議(yì)中，有代表提交的(de)《關于明(míng)确小額貸款公司享受金融機構法律訴訟待遇的(de)建議(yì)》提案答(dá)複如下(xià)：

目前法律、法規沒有明(míng)确小額貸款公司的(de)機構定性屬于《最高(gāo)人(rén)民法院關于審理(lǐ)民間借貸案件适用(yòng)法律若幹問題的(de)規定》第1條規定所指的(de)經金融監管部門批準設立的(de)從事貸款業務的(de)金融機構及其分(fēn)支機構，我們在司法實踐中對(duì)中小額貸款公司的(de)借貸糾紛系以民間借貸糾紛案件立案審理(lǐ)，在訴訟保全時(shí)作爲一般的(de)法人(rén)主體按照(zhào)相關規定要求提供擔保。

據了(le)解，中國人(rén)民銀行會同銀監會正在起草(cǎo)制定《小額貸款公司管理(lǐ)辦法》，對(duì)小額貸款公司的(de)機構定性和(hé)法律訴訟待遇，尚有不同觀點和(hé)認識，他(tā)們在制定完善相關法規過程中将做(zuò)進一步研究論證。對(duì)于您提出的(de)小額貸款公司享受金融機構法律訴訟待遇問題，待中國人(rén)民銀行、銀監會《小額貸款管理(lǐ)辦法》或相關法律、法規出台後，根據新的(de)法律、法規對(duì)小額貸款公司的(de)機構定性，我們将及時(shí)研究解決小額貸款公司的(de)法律訴訟待遇問題。

5、最高(gāo)人(rén)民檢察院的(de)認識

檢察日報2018年11月(yuè)21日3版刊文《立足被害單位性質懲處騙取小額貸款行爲》,指出：凡是沒有取得(de)有權機關頒發的(de)金融許可(kě)證的(de)小額貸款公司，均不能認定爲刑法上的(de)“其他(tā)金融機構”。由于檢察日報由最高(gāo)檢主辦，故在某種程度上可(kě)視爲最高(gāo)檢對(duì)該問題的(de)看法。

6、浙江省高(gāo)級人(rén)民法院的(de)認識

《浙江省高(gāo)級人(rén)民法院金融糾紛案件若幹問題討(tǎo)論紀要》（2008）：

金融創新實踐中，經批準成立的(de)村(cūn)鎮銀行屬于金融機構，其與客戶簽訂的(de)借款合同屬于金融機構借款合同。但地方政府批準的(de)小額貸款公司不是金融機構，隻能作爲一般工商企業對(duì)待，其與客戶簽訂的(de)貸款合同，不屬于金融機構借款合同。

此外，還(hái)有必要指出的(de)一點是，小額貸款公司與貸款公司雖然高(gāo)度相似，但二者的(de)法律性質截然不同。貸款公司，是指經中國銀行業監督管理(lǐ)委員(yuán)會依據有關法律、法規批準，由境内商業銀行或農村(cūn)合作銀行在農村(cūn)地區(qū)設立的(de)專門爲縣域農民、農業和(hé)農村(cūn)經濟發展提供貸款服務的(de)非銀行業金融機構。貸款公司屬于金融機構沒有任何争議(yì)。

綜上，小貸公司作爲金融創新過程中誕生的(de)新事物(wù)，目前關于其法律性質上是否爲金融機構，在政策法規層面并沒有定論，在設立和(hé)監管上，也(yě)跟傳統意義上的(de)金融機構具有較大(dà)的(de)差異。刑法作爲國家公權力保障的(de)最後一道環節，理(lǐ)當保持克制、慎之再慎，在性質尚未明(míng)确之前，不宜過分(fēn)超前，将小貸公司認定爲金融機構。同時(shí)，還(hái)要看到，如果刑事訴訟中認定小貸公司爲金融機構，将會造成在民事訴訟中能否繼續适用(yòng)民間借貸裁判規則、在稅務管理(lǐ)上小貸公司能否等同于金融機構等一系列問題。

（二）刑事審判參考及各地刑事判例在界定小貸公司機構性質上存在錯誤

《刑事審判參考》2014年第2集(總第97集) 第962号案例中，上海市闵行區(qū)人(rén)民法院認爲，小貸公司屬于其他(tā)非銀行金融機構，理(lǐ)由有四點：1、小額貸款公司經營發放貸款的(de)金融業務是經銀監會和(hé)人(rén)民銀行這(zhè)兩個(gè)部門依法批準的(de)；2、小額貸款公司是經銀行業監督管理(lǐ)機構授權的(de)省級政府主管部門批準設立和(hé)主管的(de)其他(tā)金融機構；3、中國人(rén)民銀行的(de)相關規定已經明(míng)确認可(kě)小額貸款公司爲金融機構；4、是否取得(de)金融許可(kě)證并不影(yǐng)響小額貸款公司金融機構性質的(de)認定。但這(zhè)四點均存在不當之處。

第一，小貸公司放貸業務雖然屬于金融業務，但許可(kě)權并不由銀監會行使。根據《金融許可(kě)證管理(lǐ)辦法》，金融許可(kě)證的(de)頒發、更換、吊銷等由銀監會依法行使，其他(tā)任何單位和(hé)個(gè)人(rén)不得(de)行使上述職權。金融許可(kě)證的(de)适用(yòng)對(duì)象并不包括小貸公司。

第二，省級政府主管部門批準設立小貸公司的(de)權力并非來(lái)自銀監會的(de)行政授權。行政授權者與被授權者必須是上下(xià)級，被授權者須對(duì)授權者負責，有服從授權者指揮和(hé)監督并向授權者報告工作的(de)義務。然而，銀監會的(de)下(xià)級部門是省一級的(de)銀監局，與隸屬于省級政府的(de)主管部門（金融辦）之間不存在上下(xià)級關系。在《關于小額貸款公司試點的(de)指導意見》中，并無任何授權字樣，其中僅規定了(le)小貸公司在申請設立時(shí)，還(hái)應在五個(gè)工作日内向當地公安機關、中國銀行業監督管理(lǐ)委員(yuán)會派出機構和(hé)中國人(rén)民銀行分(fēn)支機構報送相關資料。顯然，報送相關資料不能作爲行政授權的(de)理(lǐ)由，否則公安機關都成了(le)授權主體了(le)。

第三，人(rén)民銀行《金融機構編碼規範》雖然将小貸公司納入其中，但原因如前所述，隻是出于統計需要，而統計範疇與監管範疇是兩碼事。人(rén)民銀行自己都承認小貸公司的(de)性質尚不明(míng)确，該判決卻認爲人(rén)民銀行已經認可(kě)小貸公司爲金融機構，顯然不妥。

第四，法律意義上的(de)“金融機構”，無論是在設立、監管、消滅，還(hái)是稅收及其他(tā)政策上均有其特殊含義，它不同于通(tōng)俗意義上的(de)金融機構，不是說隻要業務具有金融屬性，就屬于金融機構。根據現有的(de)法律法規，“金融機構”必須是由金融監督管理(lǐ)機構批準設立并監管、領取金融業務牌照(zhào)、從事特許金融業務活動的(de)機構。因此，在法律上界定金融機構，當然應以是否取得(de)金融許可(kě)證作爲前提，否則，各類擔保公司、典當行、拍(pāi)賣行，都會被套上金融機構之名。

綜上，這(zhè)份判決雖然被載入《刑事審判參考》，而司法實踐中又比較重視這(zhè)份由最高(gāo)院主辦的(de)刊物(wù)，但其結論仍值得(de)商榷。此外，各地刑事判決中，認定小貸公司爲金融機構的(de)理(lǐ)由均未超出以上幾點，故不再贅述。

二、違法發放貸款罪的(de)規範依據分(fēn)析

（一）違法發放貸款罪應以違反“國家規定”爲前提條件，但小貸公司貸款審查義務來(lái)源無國家規定可(kě)依。

根據《刑法》第186條規定，違法發放貸款罪是指銀行或其他(tā)金融機構的(de)工作人(rén)員(yuán)違反國家規定發放貸款。根據《刑法》第96條，違反國家規定，是指違反全國人(rén)民代表大(dà)會及其常務委員(yuán)會制定的(de)法律和(hé)決定，國務院制定的(de)行政法規、規定的(de)行政措施、發布的(de)決定和(hé)命令。因此，認定小貸公司業務人(rén)員(yuán)構成本罪的(de)前提，必須考慮小貸公司在放貸業務上是否受國家規定調整。

但就目前而言，關于小貸公司的(de)規範性文件，效力等級最高(gāo)的(de)也(yě)僅有屬于部門規章(zhāng)的(de)中國銀行業監督管理(lǐ)委員(yuán)會、中國人(rén)民銀行《關于小額貸款公司試點的(de)指導意見》。意見規定，小額貸款公司應建立健全貸款管理(lǐ)制度，明(míng)确貸前調查、貸時(shí)審查和(hé)貸後檢查業務流程和(hé)操作規範，切實加強貸款管理(lǐ)。

從中可(kě)以看出，小貸公司的(de)貸款管理(lǐ)，屬于公司企業内部事務。這(zhè)其實很容易理(lǐ)解，小貸公司不能吸收公衆存款，其資金主要來(lái)源于股東出資，而放貸業務是小貸公司的(de)主要營利途徑，這(zhè)就決定了(le)小貸公司在風險控制上不可(kě)能按照(zhào)銀行等傳統金融機構那樣進行嚴格審查。現實中，小貸公司的(de)貸款利率明(míng)顯超出銀行，借款人(rén)往往就是因爲無法通(tōng)過銀行的(de)貸款審查，才向小貸公司貸款。此時(shí)，小貸公司必然要根據自身特點，在營利和(hé)風險之間尋找平衡點。

（二）《貸款通(tōng)則》不能作爲認定小額貸款公司放貸行爲的(de)“違法性”依據

《商業銀行法》第四章(zhāng)“貸款和(hé)其他(tā)業務的(de)基本規則”，規定了(le)貸款審查的(de)程序要求，而《貸款通(tōng)則》在此基礎上，又進一步細化(huà)。在司法實踐中，上述規定成爲司法機關認定違法發放貸款罪中“違反國家規定”的(de)依據。

但是，上述規定能否适用(yòng)于小貸公司呢(ne)？答(dá)案是否定的(de)。

首先，根據《商業銀行法》第二條，本法所稱的(de)商業銀行是指依照(zhào)本法和(hé)《中華人(rén)民共和(hé)國公司法》設立的(de)吸收公衆存款、發放貸款、辦理(lǐ)結算(suàn)等業務的(de)企業法人(rén)；第十一條，設立商業銀行，應當經國務院銀行業監督管理(lǐ)機構審查批準。顯然，小貸公司作爲由省級政府金融辦批準設立的(de)企業法人(rén)，不在商業銀行之列，因而也(yě)就不受該法調整。

其次，《關于小額貸款公司試點的(de)指導意見》指出，本指導意見未盡事宜，按照(zhào)《中華人(rén)民共和(hé)國公司法》、《中華人(rén)民共和(hé)國合同法》等法律法規執行。這(zhè)也(yě)表明(míng)，小貸公司并不受《商業銀行法》調整。

再次，根據《貸款通(tōng)則》第二十一條規定，隻有經中國人(rén)民銀行批準經營貸款業務，持有中國人(rén)民銀行頒發的(de)《金融機構法人(rén)許可(kě)證》或《金融機構營業許可(kě)證》，才受其調整。并且，《貸款通(tōng)則》在效力上不屬于“國家規定”，如果小貸公司不受其上位法調整，也(yě)就意味著(zhe)不存在違反國家規定的(de)前提條件。

因此，在小貸公司業務人(rén)員(yuán)是否構成違法發放貸款罪的(de)問題上，除了(le)小貸公司金融機構性質的(de)界定以外，還(hái)需要考慮貸款審查義務是否來(lái)源于國家規定。這(zhè)比能否認定小貸公司作爲騙取貸款的(de)犯罪對(duì)象，還(hái)要多(duō)了(le)一層。即使無法否定小貸公司的(de)金融機構性質，在違反國家規定這(zhè)一犯罪構成要件上，也(yě)無法得(de)出小貸公司業務人(rén)員(yuán)違法發放貸款罪名成立的(de)結論。

三、違法發放貸款罪的(de)認定将增加小貸公司貸款審查義務、損害小貸公司經營自主權，還(hái)會助長(cháng)借款人(rén)利用(yòng)刑事控告手段達到拒不歸還(hái)貸款不良目的(de)的(de)現象蔓延，不利于改善營商環境。

習(xí)近平總書(shū)記強調，要“營造穩定公平透明(míng)、可(kě)預期的(de)營商環境”。“公平、透明(míng)、可(kě)預期”，指的(de)就是公權力的(de)手不能随意介入企業經營當中，不能超越現有規定，以管理(lǐ)之名幹涉經營自主權。小貸公司作爲金融創新事物(wù)，有其特殊的(de)性質地位和(hé)功能。據央行統計，截至2017年末，全國共有小額貸款公司8551家。通(tōng)過小貸公司自身經營上的(de)靈活性，爲社會主義經濟建設，尤其是小微企業的(de)融資需求提供了(le)重要的(de)補充作用(yòng)。如果無視國家法規層面都沒有對(duì)小貸公司的(de)性質明(míng)确界定的(de)現實情況，将國家對(duì)商業銀行的(de)監管要求強加到這(zhè)些小貸公司身上，貿然認定違法發放貸款罪，勢必會導緻這(zhè)近萬家小貸公司無所适從，在其主要甚至是唯一的(de)放貸業務上，究竟要遵守什(shén)麽法律，違反的(de)結果是什(shén)麽，風險和(hé)利益的(de)自主衡量權還(hái)有沒有，這(zhè)一切都會變得(de)不可(kě)預期。

更有可(kě)能，并且已經實際發生的(de)是，借款人(rén)利用(yòng)刑事控告手段達到拒不歸還(hái)貸款的(de)不良目的(de)的(de)現象将會蔓延。借款人(rén)到其不歸還(hái)貸款，小貸公司提起民事訴訟，這(zhè)原本是很簡單的(de)民事法律關系，但借款人(rén)拿著(zhe)法院既往刑事判決，以小貸公司在發放貸款時(shí)沒有盡到審查義務爲由向公安機關控告，公安機關基于已有類似判例的(de)現實隻好刑事立案，民事訴訟将因此中止，小貸公司的(de)貸款損失也(yě)因此轉移到業務人(rén)員(yuán)身上，這(zhè)是很不公平的(de)。

來(lái)源：刑辯參考